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《》第一卷 辭條 第1011章 957-2-5 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿957-2-5

    物權法熱點亮點面面觀(五)

    第一部分:焦點難點問題

    二、事件簡述

    (一)前言……

    (二)事件簡述……

    第二件:物權法是否違反憲法規定-

    物權立法過程中,當數「物權法是否違反憲法規定」最搶鏡頭和最具新聞價值了。另外鮮為人知的一面,關於「修改物權法先行修改憲法」的爭議卻波瀾不驚。

    1、「物權法是否違反憲法規定」的嚴重分歧

    物權法的重大焦點難點問題,不止於「物權法派」和「財產法派」的爭議,更大程度上是「是否違憲」的爭議。這就把從法理技術上上升到政治高度來認識,可以說「一石激起千層浪」。儘管「不違憲」派得以上鋒的肯定,而「違憲」的陰影並沒有完全抹除。

    2005年8月12日,正當「物權法草案」交給各層次的人討論時,北大教授鞏獻田先生在網上發表了一封******《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權法〉草案》(全文約3千字)。另有報道稱,2005年8月,鞏獻田教授發表了一封「致******委員長並轉全國人大常委會的《******》」,公開質疑全國人大常委會辦公廳公佈的《中華人民共和國物權法》違憲。2006年1月,有消息稱,《物權法》立法進程已被「擱置」,原因就是鞏教授的這封******。鞏教授認為,這個草案嚴重違反了《憲法》中關於「公有制為主體」的基本經濟制度,具有明顯鼓吹私有化傾向。

    在物權法三審和四審之間,鞏獻田教授於2005年8月12日通過網絡渠道發表了題為「一部違背憲法和背離社會主義基本原則的物權法為憲法第12條和86年民法通則第73條的廢除寫的******」一文。

    「違憲說」最主要的四大理由是:

    第一、物權法對憲法和民法通則核心條款的廢除是違憲的;第二、「平等保護」原則與「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」衝突違憲;第三、物權法背離憲法和1986年民法通則的社會主義原則違憲;第四、物權法未規定「根據憲法,制定本法」違憲。但鞏獻田教授並未發表一篇學術論文進行學術性的論證,只是以「三問物權法的某些起草者」和「關於物權法四答友人」的方式通過網絡渠道發表觀點。後部分憲法學者也加入到「違憲說」的陣營。

    ******總結《草案》有四個背離:1。背離蘇俄民法典的社會主義傳統和概念,迎合資本主義民法原則和概念,有人在「奴隸般地抄襲資產階級民法」,「照抄陳舊的資產階級民法概念」;2。背離中國革命根據地和建國後的人民民主法制的優良傳統,迎合資產階級的舊法傳統,它同國民黨的《六法全書》沒有什麼根本和原則區別;3。背離1986年《民法通則》的社會主義原則,迎合資本主義全球化和新自由主義經濟學謬誤;4。背離馬克思主義的社會主義立法原則和傳統,迎合資產階級立法原則和傳統。

    另有文章披露:

    《物權法》立法開始於1993年(1993年被列入立法規劃),正式開始物權法的起草是1998年,這一年的三月全國人**工委專門委託江平、王家福、王保樹、魏振瀛、梁慧星、王利明、費宗、肖峋和魏耀榮等9人組成了物權法專家起草小組。物權法歷時13年,才得以通過,《物權法》經過八次審議,兩項指數均開創了新中國立法之最。物權法於2005年7月8日向全社會公佈徵求意見,短短40餘天時間收到11543條意見。新中國立法史上,將法律草案公開向全社會徵求意見的這是第12部法律草案,其他如1954年憲法、1999年合同法等。先後展開100多次座談會和幾次論證會,還到一些地方進行專題調研。

    物權法在立法過程中產生的爭議之多,爭論之激烈程度是空前的。比如說關於是叫物權法還是叫財產法或財產權法的爭論,發生在梁慧星教授與已故的鄭成思教授之間,兩人之間爭論甚至嚴重到人身攻擊的程度。最能引起立法機關與學者們關注的是北京大學鞏獻田教授(法理學)至******及全國人大的兩封******:第一封信是全國人大第三次審議(2005年6月十屆全國人大第16次會議)物權法草案後的2005年8月發出的,信的標題是《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權法〉草案》,質疑草案違背憲法,背離社會主義方向,開歷史倒車,尖銳地指出有人在2004年修改憲法時沒有完全達到的目的妄圖在制定物權法時達到,草案在形式上平等保護每個公民的平等物權,核心和重點是保護極少數人的物權,物權法的精神和傾向必將進一步加速私有化進程,促使兩極分化,造成社會的嚴重分化和尖銳對立。「乞丐的要飯討食的棍子和碗與少數人的機器、汽車都平等保護!」

    信發出半月後,全國人**工委副主任胡康生、王勝明約見了鞏獻田(筆者註:最後一次是******委員長親自接見)。2006年12月,在全國人大第七次審議《物權法》(草案)之前,鞏獻田再次提交了******《關於第六次審議後的〈物權法(草案)〉仍在五個重大原則問題上違反憲法必須認真修改的意見》,該******除鞏獻田外,還有各界178人簽名。就在今年3月召開全國人大審議通過物權法期間,鞏獻田組織了3千多人簽名,反對通過物權法。據說為保證物權法高票通過,在今年3月的人大會議期間,全人人大黨組和各個代表團的黨組召開會議作工作以保證物權法通過。(物權法的幾個問題-湖北省國資委講課課件。作者:ebaitiancms來源:\/\/。zyjlawyer。\/)

    2006年12月9日,鞏獻田再次向全國人大提交了《關於第六次審議後的〈物權法(草案)〉仍在五個重大原則問題上違反憲法必須認真修改的意見》的******,並向176位全國人大的常委寄出。但這次收效不大。

    鞏教授接受過很多公眾媒體的採訪,其中接受廣州日報記者的採訪,再次聲明自己的立場觀點與態度方法。他說,草案也與******委員長去年(2005年)9月26日關於進一步修改物權法草案所強調的原則精神相背離。******指出,修改物權法「要堅持從中國國情出發,立足於中國實際。法律是為經濟基礎服務的。我國社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制,這與西方國家經濟制度的基礎是私有制有著根本的區別。制定我國的物權法,必須從中國國情出發,總結我國改革開放和現代化建設的實踐經驗,確立符合中國經濟社會發展實際的物權法律制度。我們要借鑒國外物權法律制度中對我有益的東西,但絕不能照抄照搬。」

    他說,為了維護的權威與尊嚴,真正做到「開門立法,民主立法,科學立法」,延長《物權法(草案)》的審議時間很有必要,在延長審議期間,應該繼續傾聽各方意見,開展廣泛的討論。

    全國人大常委會應首先公佈第六次審議修改後的草案全文,並對其中的重大問題向社會公眾作出說明。包括:為什麼不把憲法中關於社會主義的公共財產神聖不可侵犯的規定寫入草案中?為什麼把本應該由國家權力機關的執行機關行使的國家財產所有權,卻規定為國家權力機關的執行機關甚至是事業、企業單位行使,從而使國有資產的流失開啟門路?為什麼對公民的私有財產的合法與非法的界限加以模糊化?為什麼對於流失的公共財產,在追訴時間、追訴對像和判斷應否追討等問題上,為非法侵佔公共財產的人留下那麼多的可乘之隙?

    最後說,為了保障最大多數公民的權益,為了防止國有財產繼續大量流失和加強廉政建設,為了社會的穩定,我們還強烈呼籲,盡快制定《國有財產法》和《領導幹部財產申報和公佈法》。(以上五段文字參考廣州日報2006年12月21日《物權法七審鞏獻田再上書》)

    在「物權法大論戰」中,「反方」的主要代表人物是:北京大學教授、博士生導師鞏獻田,這是一個核心人物;其他的有:中國政法大學商學院教授揚帆,中國社會科學院經濟研究所研究員左大培,中國人民大學法學院副教授楊曉青,******旗幟網評論員紅木等。「正方」的主要代表人物是:中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、法學院教授楊立新,中國政法大學原校長、草案起草專家小組負責人江平,全人**律委員會委員、物權法主要起草者之一王利明,中國政法大學教授王衛國,北京大學法學院教授尹田等。

    兩派的主要論點是:「反方」認為物權法草案刪除了憲法規定的「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」的重要內容,有人企圖赦免私企的「原罪」,許多下崗人員對鞏獻田提出的「窮人打狗棍不能和富人寶馬別墅一樣保護」深表贊同,稱其敢為窮人說話,不愧為「民族脊樑」。「正方」認為物權法草案體現了國家、集體、私人財產權的「平等保護」,憲法也規定了保護私有財產,因此沒有違反憲法規定。持續兩年的論戰,從主流媒體到網絡媒體上鋪天蓋地地湧現,其中不乏人身攻擊甚至謾罵。

    值得一提的是,中國社科院教授、學部委員並物權法草案第一稿主持人梁慧星先生並沒有參與論戰,而是心平氣和地說:「現在的《物權法》從大的內容結構上已經相對完善了,但是在具體條文上還有太多太多的問題需要解決。至於指導思想和基本原則等立法精神是否補充或者怎麼補充,這個問題需要決策層來解決,我們專家所做的只是對相關內容做進一步的修改建議。」(南方都市報2006年3月10日a21版:激辯《物權法》)。

    除了兩派法學家激辯《物權法》以外,還有兩派經濟學家激辯《物權法》,數億網友被裹挾其中,整個網絡界一片沸騰。

    2006年12月26日全國人大常委會對物權法草案進行第七次審議,官方表態認為「中國物權立法充分體現憲法原則」,並指出:公共財產神聖不可侵犯,草案突出保護國有資產;順應市場經濟客觀要求,平等保護一切市場主體;合法私產受到保護,絕不保護非法財產;全國人大並非執行機關,國有財產由國務院代表行使。

    其實,上述兩派對於保護國有資產問題的立場是基本一致的。如楊立新在「中國《物權法》的出台背景與規定的物權體系及重點規則」一文中,專門論述了「盡快制定國有資產管理和保護的法律」,載《物權法》名家講座第77∼78頁;尹田在「中國《物權法》的科學性與制度創新」一文中,總結道:「首先,制定《物權法》在公共財產保護方面就很有必要。物權法規定,它維護公有財產秩序和國家的基本經濟制度。」文章列舉了國有資產流失的大量數據,載《物權法》名家講座第139∼140頁。

    那麼,既然兩派之間都同意保護國有資產,為什麼還發生「激辯《物權法》」並唇槍舌劍呢?

    主要原因在於:一方認為需要重點保護、特別保護,另一方認為只需要平等保護、一體化保護。前者並不是完全否定物權法草案,而是對於這部法律寄予厚望,認為在草案不成熟的時候應當適當延期通過。就主要論戰人鞏教授來說,認為該草案98是好的。後者認為這樣的草案體現了「平等保護」原則,已經很不錯了,應當早些通過。

    客觀原因在於:一是物權法本身是一套非常複雜的民法體系,世界上的物權法基本概念是一樣的,但具體內容卻有很大的差異,統治階級與廣大民眾之間的訴求有很多難以磨合的地方,發生爭議是常見的事情。中國物權法也概莫能外。二是中國從計劃經濟向市場經濟、從公有化模式向公私並進化模式過渡時期,整個社會的物權關係、分配關係、信託關係、人事關係、合同關係、排他關係和對世關係、對外關係等都發生了重大變化,有些方面的矛盾非常突出甚至非常尖銳,國有資產流失非常嚴重,**現象隨處可見,尤其是兩極分化、三座大山的存在對人們心理上的落差更是痛心疾首。就是說,在經濟社會還不穩定、矛盾加劇、人心惶惶和分歧很大的情勢下討論通過物權法草案,等於是難上加難。

    物權法草案公佈之前發生過很多事件,其中著名的有「修憲之爭」、「姓資姓社之爭」、「郎顧之爭」和「網絡世界之爭」等等,其中還夾雜著「鄧力群與皇甫平(周瑞金)之爭等等」。以前制定的民法通則、合同法、擔保法等民法和公法基本上是二至三稿就通過,唯獨物權法是「8稿定讞」的。即便如此,連一稿主持起草者梁慧星先生也感到這部頒布實施的法律也差強人意,覺得很多地方需要進行大修,最好推遲表決通過。

    草案主要起草人之一、最大貢獻者之一王利明先生,在官方主流媒體廣州日報等公開場合也坦言物權法確實有很多不足之處。

    這兩位最著名的物權法專家學者,並沒有在「違憲之爭」風波中發表過激的言論,以免將事態擴大,只是專心致志地為廣大群眾解釋物權法的意義和一些重點概念。

    2、憲法是否需要修改問題之爭

    當整個社會捲進「違憲之爭」的漩渦中非常火爆的時候,另外鮮有人知並波瀾不驚的是「修憲之爭」。

    其實,這種焦點難點問題才是最大的老大難問題。「違憲之爭」再怎麼樣,再怎麼困難,畢竟還是在兩年之內「軟著陸」了。至於「修憲之爭」從頭到尾一直是無聲無息的,完全石沉大海了。

    如今,「違憲之爭」早已寫進國家大事記、中國法制史和物權法制史中,並濃重地記載了一筆;然而,「修憲之爭」卻整個的成了無名英雄。

    所謂「修憲之爭」,是指是否需要修改憲法以及十幾部法律中關於「土地所有權二元化之爭」。

    所謂土地所有權二元化,就是八二憲法規定的與土地所有權一元化相對的概念。涵蓋國家與集體、農村集體與城市集體、城市與鄉村地域等土地所有權二元化,以及集體的土地所有權與土地使用權二元化,亦即土地(國家)公有制與土地(農村集體)共有制並存雙重土地所有制。其中,國家法人的土地所有權是實權,對其支配的土地佔有權、使用權、收益權和處分權是完全統一的,也只有國家法人可以自由買賣土地;集體的土地所有權是虛權,對其支配的土地佔有權、使用權、收益權和處分權是不完整的,不可以自由買賣土地,主要是土地處分權為虛權。

    同為土地所有權,兩者之間的性質與權限是有很大差別的。譬如,國家法人所有制是真正的公有制,可以通過徵收徵用等手段,贖買或者剝奪集體的土地所有權和土地使用權,但集體沒有這樣的特權。國家法人需要承擔很多關係國計民生的社會義務與責任,需要利用土地為整個社會提供大量的公共品,為了公共利益不斷地利用土地增加公共福利事業,各種土地的用途亦應有盡有,必須保留自己的絕對權利;集體為社會能夠承擔的義務與責任,永遠不能與國家法人相提並論,同樣基於「相對均衡原則」,不能拔高其土地的物權,只能保留其相對的權利。

    土地所有權一元化,就是通常大家所熟悉的土地所有權國有化,也稱之為「馬克思主義的土地國有化」,是一種標準式的社會主義土地公有制,在絕大多數社會主義國家中普遍實行,實踐證明這是世界上最公平合理的「土地公有制」。幾百年來的實踐證明充分證明,土地公有制最適合土地本身的社會化功能,不但完全適合全部社會主義國家的土地所有權制度,甚至於連資本主義現代化、城市化、工業化的文明法制國家。因為國家擁有大量的土地儲備,容易進行房地產行業的宏觀調控,可以抵禦國家的經濟危機和財政危機,避免主權債務危機,平穩、持續而安全地實行福利社會主義,對國家和對公眾都是非常有利的。

    土地物權制度,應當包括土地的所有制制度、所有權制度、用益物權制度和擔保物權制度,以及地上附著物、構建物、房屋制度和地上權、地役權、地下權、地役權制度等,是整個物權法體系中最重要、最複雜、最廣泛、最適用的物權制度之一。通常所說的土地制度,主要是指土地所有權制度,至於土地使用權制度是另外一回事。每個國家可以消滅土地所有權私有制,卻不能消滅土地使用權私有制。兩種不同權能權階的土地物權制度都是不相同的,國家可以消滅土地所有權二元化,但不能消滅土地使用權二元化,因為土地所有權國有化是必須的,土地使用權私有制是不可或缺的。

    上世紀七十年代後期的房地產經濟危機,導致日本經濟持續停滯了三十年,日本政府債台高築。08年美國的房地產經濟危機引發了世界性的金融危機,美國政府債台高築,累計高達15萬億美元。極其沉痛的歷史教訓,對全世界的文明國家再度敲響了紅色警鐘!無論是大陸法系或者是英美法系,對於土地私有制應當深刻反省,防止人類對於土地的過度利用與污染,防止房地產業的過熱與暴利現象,以求真務實的態度保障廣大的中產階級尤其是無產階級的住房權。

    「違憲之爭」是由廣州市民陳緒國於2005年8月16日開始提起的,其內容包括幾篇文章和一部46萬字的建議書。

    提案者於2005年8月5日參加廣東省人大常委會會議廳的討論物權法草案(第三稿)會議,得到了由法工委民法室編著的《物權法草案(參與)》,約35萬字。由於剛剛啟蒙,對物權法原理、概念等還不太熟悉。儘管如此,憑著50多年的社會生活閱歷和直覺,第一印象是該草案中「土地所有權二元化」焦點難點問題最為突出,而且物權法照抄照搬憲法規定,根子在憲法,憲法還連帶的涉及到數十部法律法規的規定。因此,討論的中心任務自然而然地由物權法草案轉向現行的憲法規定。

    (1)第一編(論文)

    自己編列為「物權法草案修改討論特稿之二」,題目為《中華人民共和國的每一寸土地屬於全民所有我國土地所有權法律分歧問題亟待解決》,字數7000多字。開始時是將建議書傳真與寄送省人大常委會辦公廳,後來直接寄送全國人大常委會辦公廳。

    文章簡明扼要地提出三大問題:一是土地所有權法律分歧問題;二是土地所有權二元化的危害性;三是希望在於物權法中正確確定。文章指出,農村集體和家庭個人擁有的土地,不是土地所有權,而是土地使用權。筆者對照物權法草案中關於所有權之四項權能的規定,認為所有權四權能是「四合一」的,僅僅有佔有權、使用權和收益權而無處分權,就不是所有權了。

    這篇文章向兩級部門寄出之後,一直沒有任何回復反應。

    (2)第二編(論文)

    第一編文章寄出之後仍然很不甘心,寫作了《修改物權法當從修改憲法起始》,分別於2006年5月8日、8月2日、11月10日,以42000字、49500字、13600字寄於法工委。

    文章第一部分指出了憲法第九條規定的礦藏資源、水流資源、森林資源、草原資源、灘涂資源的土地所有權二元化傾向,現行憲法第十條的土地所有權二元化問題最大,客觀上造成國有資產的大量流失。

    文章主要觀點有:

    首先,在全國各個城市之中,城市與城市郊區的界限不是很明顯。一些城中村徵收土地幾十年後仍然為農村,人為地劃分為市民與農民。土地所有權所有制、土地使用權所有制,從解放初期經歷了多次變動過程,歷史上有很多遺留問題會持續存在,需要科學、細緻地解決。

    其次,社會主義的公有制決定了土地所有權的國家集權制。文章引用了恩格斯《反杜林論》的觀點,需要把公有制與個人所有制嚴格區分開來。指出「土地的化整為零、化大公為小公、直到化公為私的逐級演變過程」的危害性。

    其三,在商品經濟條件下,按照不同檔次、不同土地用途的不同物權屬性、原屬性與展屬性、派生性屬性,產生物權利益。按照馬克思主義的「級差地租學說」,可以正確解讀並於劃撥地、宅基地和自留地、自留山的地權問題。

    其四,土地所有權二元化的法律後果是嚴重而不可思義的。一是不符合社會主義和科學發展觀;二是不符合人類最基本的物權置換與傳承原則,違背人類社會最基本的科學常識四種悖理(數理邏輯理、「集體」概念悖理、所有權悖理、管轄權悖理)、三種理亂、五大後果。

    第二部分列舉了憲法及其一系列相關單行法和物權法草案中土地所有權二元化和多重二元化問題。涉及到的法律有憲法與森林法、森林法實施細則、草原法、土地管理法、土地管理法實施條例、農業法、漁業法實施細則、民法通則以及物權法草案等等。

    文章將八二憲法與五四憲法作了簡單的比較,認為最早的憲法是民主化立法最好,出現的爭議不多。八二憲法的立法背景更加複雜,焦點難點問題最多,有些老大難問題持續幾十年來一直沒法解決。土地所有權二元化在立法時就有很大的爭議,甚至於連土地所有權到底是個什麼概念,很多人並不清楚,往往把土地使用權和所有權的公有制與私有制混為一談。

    第三部分講了「如何修改憲法」。這一部分推出了土地所有權的人類學、社會學與物權學的基本原理(陳氏定理),土地所有權的三大定律(陳氏定律)。

    文章斬釘截鐵地指出,在人類文明社會中,當且唯一當土地所有權的始終掌握在國家機構手裡,才是唯一正確的選擇。除非地球在宇宙中毀滅消亡、國家機構與人類文明社會不復存在……。

    (3)第三編(論文)

    為了配合《修改物權法當從修改憲法起始》的闡述,文章寄出時附帶了《關於憲法、物權法等十幾部法律一併修改的幾點建議》,共7000字。後來擴編為《論土地所有權國有化新原理在修改憲法物權法等十六部法律中的技術設計與基本對策》,內容上翻了幾番。

    2006年12月至次年1月猛增至244000字,分別呈送給省委、省人大常委會。

    (4)第四編(書稿)

    自己編列為「物權法草案修改討論特稿之九」,題目為《論土地所有權國有化新原理與物權法律實務》,是在一年多業餘時間內總結經驗、通宵達旦地研製出來的。

    這部約43萬字的書稿,首先是針對物權法草案討論的,後來是針對2008年十七屆三中全會而作為土地改革公開討論「獻禮作品」主幹參考作品的。獻禮作品的本文是《關於我國土地改革的22項建議與地權法理解構》,計38000字。

    《實務》分為以下幾個部分闡述。

    第一部分,憲法第九條涉及多項自然資源,是發展國民經濟的命脈。有關規定模稜兩可,不能定分止爭,會醇成許多不良後果。

    第二部分,憲法第十條土地所有權授權不當,會造成很大的社會矛盾。

    第三部分,憲法及其一系列相關單行法和物權法土地所有權二元化條款法理分析與初步修改意見。

    第四部分,物權法土地所有權法律效力初探。

    第五部分,我國物權法理論研究受西方個人主義物權法理影響簡析。

    第六部分,落實******委員長「3?9指示」,認真修改憲法。

    第七部分,如何修改憲法,清除修改物權法的障礙。

    第八部分,關於「違憲風波」之我見。其中提到,這種爭議是毫無意義的,因為修改憲法規定是第一要務和關鍵問題之所在。

    全書在基礎理論與應用研究上狠下功夫,分析問題非常透徹,觀點非常犀利,直指土地所有權二元化法律體系的要害之處,對於當前物權社會中最大的焦點難點問題毫不遲疑。修改建議書中,重點對於憲法、森林法、森林法實施條例、土地管理法、土地管理法實施條例、農業法、漁業法、民法通則、農村土地承包法、物權法,以及礦產資源法、礦產資源法實施細則、煤炭法、城市房地產管理法、擔保法等主要法律相關條文進行全面清理與修改,工程量特大,涉及到行政法、民法和政策法規等多個立法機構。

    文章列舉了《物權法土地權利不同規則簡表》、《土地所有權一元化與土地所有權二元化對比分析表》、《運用土地所有權一元化簡析憲法條款中土地所有權簡表》、《五種土地權利屬相簡表》、《動產物權等級分類簡表》、《農村集體主要土地權利簡表》、《我國幾部主要法律自動取消土地所有權二元化法律條款簡表》、《土地所有權與其他主要動產、不動產所有權權限異同點》等多個表格。表明這些精華部分對土地所有權的研究已經達到了一個非常高度的思想境界,填補了國內外許多空白。

    另外,附件2中列舉了土地所有權、土地所有權二元化、土地所有權三大定理、土地所有權三大定律、土地所有權三大定理與土地所有權三大定律的相互關係、土地統轄權、地產權、地產所有權、土地利用權、土地作用權、土地所有權國有化共11個專用名詞。

    附件3列舉了土地所有權與地產權(用益物權)(小資料)。

    附件4列舉了新中國憲法立法、修改情況簡歷(共14次)。

    建議人之所以能夠洋洋灑灑地寫出這麼多的文章,而且是長篇大論的,主要原因是因為中國的集體所有制和集體土地所有權的疑點、焦點、難點問題極多,且土地所有權與土地使用權的物權概念、物權關係非常複雜的緣故。

    之所以沒有接受這樣的方案,主要原因是政治集團更多考慮的是政治因素,至於物權法理因素則不怎麼考慮,至於集體獲得的是實權還是虛權則不必過問。他們認為土地所有權是農村集體主要的生產資料,倘若土地歸國家所有,「集體」在現階段不復存在了。誠然,也有一些開明的決策人心裡也想修改憲法和物權法等方面的規定,因為難度極大,所以最後也不得不放棄了原先的立場。

    建議人只不過是最普通的公民,社交圈子非常狹窄。人大會議上每年的提案達數千個,程序上要求人大代表中達到數十名以上才能形成提案。通過提案要經過許多法律程序,最後還需要人大會議佔六成以上的人同意才行。對此,「違憲風波」中的鞏獻田教授做得很到位,由於是法律專家和人大代表,所提出的問題又關係到全體公民最關心的問題,而且與社會上長期存在的弊端有關,故能夠一人登高一呼就有眾人響應。

    《物權法名家講座》一書中,除了介紹「違憲風波」中的一些事件之外,也有專家學者介紹了「集體」和「集體土地所有權」的爭議問題。有些問題實際上在經濟學界早已熱烈爭議了30多年。他們從物權法理上分析,得出結論是:「集體」這樣的物權主體和「集體土地所有權」這樣的物權客體都是虛的。討論來討論去始終沒有結果,因為這種討論最後是個「死胡同」。

    他們也感到很無奈。物權****倒逼專家學者們「較真」,然而政治經濟界另有意圖。一提起憲法規定的東西,大家感到非常的敏感,無論是對於「違憲之爭」或者「修憲之爭」,民法界又覺得這是憲法界的事情,我們只有建議權,沒有決策權。再者,表決通過和頒布物權法才是他們的頭等大事,想盡量避免「夜長夢多」。

    物權法學界絕不是一片淨土。因為人大會議、政協會議上混進了貪官污吏和大量的富豪以及其他的違法犯罪分子,他們會利用各種機會干擾立法的正確的政治方向,把好事變成壞事。

    其中有個貪官身份很特殊,是省部高級法官叫黃某有,他是抱著將非法財產洗白為「合法財產」的心態參加整個物權立法和「爭議」過程中的。物權法頒布實施不久,他也出版了一部物權法「解讀」的著作,不久因為貪污受賄問題東窗事發,這部著作就沒有人愛看了。

    本文要點

    物權法從立項、起草、討論、通過、實施的整個過程中,焦點難點問題的事件集中地爆發出來,體現了各派政治力量之統治格調與利益集團之民主意向、權利與義務認識以及現實與願景等方面的取向、對比、交鋒。作為新中國首部《物權法》,涉及範圍是如此的廣泛,物權關係是那樣的錯綜複雜,法學理論是那樣的深邃迥然,產生爭議並不奇怪,不產生爭議才是奇怪。

    對於「違憲風波」和「修憲風波」,無論是哪一方哪一派,以理性的態度和高度的社會責任感參與其中至關重要。那種以立法上的爭議進而變成人身攻擊的辦法,不能解決問題,只能將事態擴大,最後有可能是兩敗俱傷。

    現行的中國物權法,有許多值得稱道的方面,也有很多的遺憾。有人說這部法律出的太早了,也有的人說這部法律出得太晚了。客觀情勢是,一部法律歷經十幾年不能落研也不是個事,這要耽誤很多事情。再者,物權立法的基本功還不是很到位,當然也有一些是受到客觀條件的制約,立法人確實也有「心有餘而力不足」的地方
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