《》第一卷 辭條 第1010章 當代物權法百科全書小辭典957-2-4 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿957-2-4
物權法熱點亮點面面觀（四）
第一部分：焦點難點問題
二、事件簡述
（一）前言
物權法從立項、起草、討論、通過、實施的整個過程中，焦點難點問題的事件集中地爆發出來，體現了各派政治力量之統治格調與利益集團之民主意向、權利與義務認識以及現實與願景等方面的取向、對比、交鋒。(小說)作為新中國首部《物權法》，涉及範圍是如此的廣泛，物權關係是那樣的錯綜複雜，法學理論是那樣的深邃迥然，產生爭議並不奇怪，不產生爭議才是奇怪。
作為立法機關需要權衡輕重與利弊，還要量力而行，能夠解決的問題盡量解決，不能解決的問題等待將來解決。不能解決的問題當然原原本本地留下了爭議，對於已經解決了的問題同樣還會存在這樣那樣的爭議。2多年來大家是這樣走過來的，這樣狀態將來還會持續下去。剩下的問題，有些需要運用物權法法理學進行定向的解決，有的需要以其他方法來解決。前提條件是，只能以理服人，不能以權勢壓人；只能促進，不能促退；只能提高立法質量，不能降低立法質量。
世界上沒有十全十美的物權法，也沒有不發生爭議的物權法。各國物權法的名稱相同而內容不同，表示側重點與捨棄方法都不同。法律首先是代表統治階級意志的，其次是代表公平正義事業的，無論如何，尊重物權關係運行規律，掌握一定的物權法理技術是必須的。物權法頒布之前掌握物權法理技術的並不多，頒布之後會逐漸增多。現在，理性人以理性的思維能力對一些事件進行理性推斷，解決問題時可以畫龍點睛、點到為止。
2多年來經歷過許多事件，某些事件直接影響到立法的進程、質量保證和執行效力，某些事件從頭到尾都發生或大或小的影響。物權法草案在長期的磨合過程中終於通過實施了，這可以說是贊成物權立法一派力量的勝利，卻不能稱之為完全的勝利。目前看來，這部法律可以管用幾十年，但不能說是「一勞永逸」，因為經過幾年來的實踐檢驗，證明是「瘕瑜互見」，需要進行大修正、大補充的地方是很多的。
客觀上，當一個體育運動的裁判員是比較好當的，當一個物權法評論員是相當困難的。物權法是非常重要的法律，評點物權法是十分嚴肅認真的事情，不僅僅是需要對某一類人負責，而且是需要對全社會和全體權利人負責。每個人的一言一行，或者代表正義、合理的一方，或者代表不正義、不合理的一方。法律評論員，無論是贊成、追捧任何一方還是反對、否定任何一方，都會自然而然地捲入爭論的漩渦中受到裹挾。因此，許多人覺得法律評論園地「是個是非之地」，避之而不及。
那麼，本文反其道而行之，明知山有虎，偏向虎山行。以一個最普通公民身份對某些專家學者的爭議事件進行評頭品足，試圖跨越這個「是非之地」，趟過這條不清澈的河流，準備得罪某些不高興之人。並不是非要揭某些人的瘡疤、與他人過意不去，主要是由於作為法學史的一部分需要進行必要的介紹。
（二）事件簡述
物權法的焦點與難點問題，有些問題的界限不是十分明顯。本文試一下擇要地合併介紹，好讓篇幅縮短一些。由於認識水平有限，難免出現缺點錯誤，敬請讀者諒解。
簡述如下。
第一件：立法規劃上的爭議。
關於立法規劃上的爭議，主要表現為兩大爭議：
1、作為民法典的一個組成部分先行立為單行法，往後正式加入民法典，立法規劃上出現短板，合理性上存在疑難問題。
立法歷史背景
中華人民共和國成立後，曾幾次起草民法典。第一次是1954年開始，至1956年12月完成民法草案，分為總則、所有權、債、繼承四編，共525條。此後開展整風、反右運動而致起草工作中斷。第二次是1962年開始，至1964年7月完成民法草案試擬稿，僅分三編：總則、財產的所有、財產的流轉。因1964年開始的「四清運動「而中斷。這兩次起草的民法典草案，都未規定物權法編，未採用物權概念。
中央十一屆三中全會，決定實行對外開放政策，發展商品生產和商品交換，民法典起草再次提上日程。自1979年11月至1982年5月，先後起草了民法草案（一至四稿）。至1982年，立法機關考慮到經濟體制改革剛剛開始，各種經濟關係處在變動中，決定暫停民法典起草，轉而採取先分別制定民事單行法，待條件具備時再制定民法典的立法方針。至1985年，已先後頒布經濟合同法、涉外經濟合同法、繼承法、專利法、商標法等單行法。鑒於民事立法中若干基本原則和基本制度不應由單行法分別規定，1986年頒布民法通則。因關於是否採用物權概念發生分歧，致民法通則未採用物權概念，而用「財產所有權和與財產所有權有關的財產權「一語代替。
進入9年代，改革開放的方向和目標已經確定，這就是建立和實行社會主義市場經濟體制。因廢止資金使用的行政撥款制度，改行資金有償使用的借款合同制度，因而注意到擔保物權制度的作用；因改革國有土地使用的行政劃撥制度，實行國有土地出讓的有償使用制度，發生土地所有權與使用權的分離，要求創設新的法律制度和權利類型。
自8年代中期開始，發生了嚴重的三角債問題和金融機構的巨額不良債權問題，原因是擔保物權制度的缺位。至9年代初，立法、司法和理論界已就承認物權概念和制定物權法達成共識，並於1993年開始起草擔保法，於1995年通過，1996年施行。擔保法規定了包括一般抵押權、最高額抵押權、動產質權、權利質權和留置權的擔保物權制度，為保障金融機構的債權和迴避融資風險提供了有效手段，對於防止三角債和減少金融機構不良債權，發揮了重要作用。同時，擔保法的制定和實施，也為採用用益物權制度規範土地使用關係、為物權法的制定鋪平了道路。
1998年全國人大常委會編製的立法綱要，提出了在21年制定完成民法典的立法規劃。該規劃明確指出，民法典的制定完成標誌著中國市場經濟法律體系建設的完成，這一綱要，對於民法在中國法律體系中地位的高度肯定，以及對於編製民法典重要性的肯定，不僅對於民法學家、而且對於整個法學界深受鼓舞。許多中國學者自發地組成許多課題組，自籌經費開始了編撰民法典的工作。1998年至22年，中國出現了數個學者的民法典立法方案。
中國最高立法機關此時受到立法積極分子們的鼓動，決定將民法典的規劃從21年提前到25年3月，並且於22年編製完成了《中華人民共和國民法（草案）》，提交到當年1月的全國人大常委會上。
22年12月九屆全國人大常委會第31次會議，對《中華人民共和國民法（草案）》進行了初次審議。會後，法制工作委員會將草案印發各省（自治區、直轄市）、中央有關部門和法學教育研究單位徵求意見。
民法草案分為九編，即總則、物權法、合同法、人格權法、婚姻法、收養法、繼承法、侵權責任法、涉外民事關係的法律適用法，共129條。
不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣，內容複雜，一併修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應當抓緊制定物權法。十屆全國人大常委會立法規劃列入了民法草案中的物權法、侵權責任法、涉外民事關係的法律適用法。
早在1993年，立法機關啟動民法典的立法日程，決定盡快起草物權法，並且採取制定單行法的辦法，分別制定民法典的各個部分，最後編纂為完整的民法典。因此，啟動了《合同法》和《物權法》的起草工作。1999年完成《合同法》的制定工作之後，《物權法》的起草進入實質性階段。21年，在專家起草的《物權法草案建議稿》基礎上，立法機關提出了《物權法草案》，開始進行了第一次審議，此後進行了多次審議。
問題與爭議
第一個《物權法草案建議稿》，是中國社科院梁慧星先生受法工委之托而主持起草的。對於物權法中一些重要內容問題，中國人民大學法學院的王利明教授持有異議，其中包括是否要在物權法上把國家所有權、集體所有權和公民個人所有權，作為三種所有權基本類型加以規定的問題。立法機關覺得王教授的方案很有道理，於是決定由他主持起草第二個《物權法草案建議稿》。所謂《物權法草案》，就是在第二個《物權法草案建議稿》基礎上修改而成的。
梁先生的主張，是在物權法上不區分這三種所有權的類型。理由是，物權法對這三種財產採取的是平等保護原則。民法最反對的是特權，所以，應當反對身份立法，堅持行為立法。也就是說，物權立法對事不對人，就權利人而言，無論男女老少，貧富貴賤，無論是官還是民，無論是國有企業還是私營企業，統統不管，從民法的眼睛看出去，只能看得見一個抽像的人格—民事主體。既然如此，權利主體的身份就沒有必要規定。一講身份，就肯定意味著不平等。因此，不管是誰的所有權，在民事領域看得見的是財產權利，看不見主體身份。所以在民法上不應該出現這種分類。因此，「梁稿」上財產的分類只有動產和不動產，只有根據財產本身的屬性的分類，而不存在根據權利人身份的分類。
王教授的主張，認為中國是一個公有制為主體的國家，不這樣區分，立法本身就不能反映中國國情。他認為，不區分國家、集體和私人三種所有權，是不符合中國國情的。
絕大多數人認為王教授的觀點和草案是對的，梁先生的觀點和草案是值得商榷。
全國人大常委會法工委主任胡康生特別指示「三項原則」：在修改完善物權法過程中，要始終堅持正確的政治方向，堅持物權法的中國特色，堅持一切從實際出發。表示要將社會主義的物權法與資本主義的物權法、中國當代物權法與其他國家和其他時期的物權法嚴格區分開來。
王教授對於傳統的和當代的物權法理論造詣很深，形成了古為今用、洋為中用之「中西合璧」式的理論體系，並不是因為提倡國家、集體所有權與私人所有權的融合而否認私有財產的保護。他發表的7多萬字的《物權法》巨著，是已知公開出版該類著作中最長篇幅的。
顯然，梁先生的觀點，涉及到以下重大現實問題和物權技術問題。
首先是沒有區分社會主義的物權法與資本主義的物權法、中國當代物權法與其他國家和其他時期的物權法，與幾百年前西方的物權法類型沒有什麼區別。
其次是將物權法混同於一般的財產權法。國家、集體不光是所有制特別，而且是財產權類型也有區別，一般流通領域的和限制、禁止流通領域的財產應有盡有，當然不能如私有財產那樣自由流通與交換。
三是否認物權法的等級制差別。物權法不是財產權法，而財產權法中只有一般財產權法中不體現等級制差別。實質上，每個國家的物權法中，到處充滿了等級制即「身份權制」，所有權人的身份與用益物權人的身份肯定是不一樣的，地主與佃農、出租人與承租人的身份是一樣的嗎？留置權人的身份與質權人、抵押權人的身份是一樣的嗎？質權人的身份與抵押權人的身份是一樣的嗎？回答是否定的。
回顧「中華人民共和國民法（草案）」的規劃問題，同樣值得商榷。
一是名稱問題。
為什麼是「中華人民共和國民法（草案）」，不是「中華人民共和國民法典（草案）」？
如果僅僅是「民法」，那麼只能表示一部民法即單行法，不是多部民法組成的綜合民法；如果僅僅是「民法典」，那麼不能表示一部民法即單行法，而是多部民法組成的綜合民法。現實條件下，只能是「多部民法組成的綜合民法」。由此可見，立法規劃中連個法律的名稱和題目都是「文不對題」的，這些專家怎麼粗心大意到這種地步呢？
更有甚者，1929年5月至193年12月南京國民政府陸續頒布的《中華民國民法》稱之為「民法」，不叫「民法典」；7多年後，新中國新制度建立起來後，稍微改為「中華人民共和國民法」，也不叫「民法典」。涉嫌抄襲，照貓畫虎，畫虎不成反類犬。
縱觀整個大陸法系，其他國家都統一稱之為「民法典」，唯有舊中國和新中國卻稱之為「民法」。這不只是「一字之差」的問題，是最基本的物權法知識與概念問題，說到底是一個立法技術與立法素質問題。舊中國令全世界的物權法愛好者們恥笑，那麼新中國就更令人恥笑不止了。
二是篇幅問題。
為什麼這麼重要的當代民法只有區區「共129條」？
2年前法國人規劃制訂《法國民法典》，就有2283條。184年正式頒布之後又增加了數百條。2年前法國的民事關係，沒有現在那麼複雜吧？2年後中國的民事關係，難道說比2年前法國的民事關係簡單一半也不止嗎？
1年前德國人規劃制訂《德國民法典》，就有2385條。19年正式頒布之後又增加了數百條。1年前德國的民事關係，沒有現在那麼複雜吧？1年後中國的民事關係，難道說比2年前德國的民事關係簡單一半也不止嗎？
更有甚者，1929年5月至193年12月南京國民政府陸續頒布的《中華民國民法》共1125條，現在的中華人民共和國民法（草案）才多出74條。但是，該民法只有總則、債、物權、親屬、繼承共五編，而現在規劃中的草案卻有九編，平均每編的條款數目還少於該民法。
三是物權法被指定融入「民法」等問題。
物權法被指定融入「民法典」，這在大陸法系國家是很普遍的。從這種意義上說，中國物權法將來融入「民法（典）」中似乎是天衣無縫的。但是，規劃者沒有想過，物權法和合同法都是財產權法中一部分，沒有專門的財產權法參加就遜色不少。而且，合同法融入「民法（典）」是自然的，對本身和其他法不產生副作用。物權法則不然，當物權法融入「民法（典）」中後，一般的財產權法就不好安排了。再者，物權法自身升格為「物權法典」，與「民法典」並駕齊驅，同時也好讓一般財產權法融入「民法典」，這叫一石三鳥。否則，一樣也搞不好。
再說，1896年的德國物權法條目數目達到了552條，為什麼27年的中國物權法只有247條？
論物權主體，德國的只有一個主體，中國的有4至5個主體應有盡有。
論客體，德國的僅僅涉及有形物，不包括無形物；只有意定的物權，沒有法定的物權；除了土地之類大宗物權之外，大多數大宗物權不存在等等。中國的需要包括有形物與無形物、法定物權與意定物權，包括最大宗最小宗形形色色的物權客體在內，包括古典的與當代的物權對像在內。
因為中華人民共和國民法（草案）只有共129條，所以物權法只有共247條，兩者之間存在某種邏輯關係。我們說物權法存在許多焦點難點問題，現在看來其中不乏其人為的因素。
2、到底立物權法還是立財產權法？兩派觀點各不相讓。事實上這兩種民法各有千秋，誰也不能完全代替誰，作為一種重要的法律資源浪費掉任何一部是非常可惜的。
既然中華人民共和國民法（草案）已經拿出來並且立項了，勢必對於「到底立物權法還是立財產權法」的問題產生爭議。目前看來物權法派確實是勝利了，但不要以為這場爭議就此完結了。看過《法國民法典》都知道，財產權法有自己的特點、要點、規律性，不是物權法和合同法所能夠替代的。
況且物權法是那麼的單薄，連個一般優先權、特別優先權的規定都沒有，普通債務關係法完全是空白。如今的股權、債權市場是那樣的活躍，是那樣的複雜多變，對於經濟社會和物權社會是那樣的舉足輕重，其中各種欺詐、失信事件層出不窮，而作為民法典不能對財產權法熟視無睹。
對於合同法融入民法典，這是必需的，況且合同法也是相當圓滿、成熟的法律，大家都沒有什麼意見。值得一提的是，合同法是經濟領域「意定型」財產權法，還有一些非經濟領域、非意定型和「法定型」財產權沒有包括其中。這麼說來，合同法是不能代替財產權法的。
兩派爭論的焦點是「二選一」：有你沒我，有我沒你。不是魚死，就是網破。形而上學、機械主義的思維方式直接影響到立法規劃與立法進程，結果是將好端端的財產權法資源白白地浪費掉了。
正確的辦法是「二選二」，物權法和財產權法一個都不能少。遺憾的是，支持這種意見的人不多見，問題不在於聚焦「二選二」，僅僅聚焦於「二選一」。
根子就在「法典化」思維方式。幹嘛非要把物權法融入民法典啊？把物權法升格為物權法典，並與民法典並列，同時將財產權法融入民法典，這不是「一舉兩得」了嗎？可惜這種「金點子」沒有得到有關部門的足夠重視，至今仍然待字閨中。
制訂民法典是關係到依法治國、安定團結和每個人切身利益的頂天立地的大事，怎麼2多年來老在學術圈子中兜來兜去的啊？群眾的智慧是無窮的嘛，應當相信群眾嘛，應當向全社會公佈項目和廣泛徵求意見嘛！應當勇於開展批評與自我批評嘛！應當採納最優方案、擯棄錯誤與瘕疵方案嘛？
事件回放：當《物權法草案》已經形成、正在進行修改的時候，學術界提出一種意見，認為應當制定財產法而不是物權法，舉出《法國民法典》對財產關係的法律是財產法，英美法系確定財產關係的法律也叫財產法。因此，制定一部21世紀有關財產關係的法律，應當叫做財產法，不能叫做物權法。
21年6月、7月、9月，中國社會科學院《要報》接連刊登中國社科院法學研究所鄭成思教授的三篇文章，建議不制定物權法而制定財產法，並對中國民法學界進行了尖銳的批評。
對此，民法學界進行了激烈的回應。認為這一意見關係國家民事立法走向，涉及民法學術上的重要理論，如民法調整對像、物權的本質、民法典的結構體例、對「物」、「物權」、「財產權」等基本概念的理解，以及如何看待包括網絡技術在內的高科技和知識產權等等，也關係到整個中國大陸民法學界的聲譽。
物權法學派指出，學術界認為，中國的民法傳統自清末以來就承續了德國法的傳統，在民法典中規定財產關係的法律就叫做物權法。但是，按照德國法系的傳統，財產關係並不僅僅指物權關係，還包括債權關係和知識產權關係。因此，不能在民法典中規定一個龐大的財產權，而只能按照德國法的傳統，規定物權。因此，中國大陸規定財產關係的法律，只能叫做物權法，而不能叫做財產法。
（事件回放的三段文字，見於《物權法名家講座》第53頁至第54頁）
上述兩種觀點，各有各的理由，只不過是物權法學派暫時佔上風而已。說到底，就是采法國式或者德國式民法典的立法模式。簡單地說，物權法是一種高雅的、兩極分化的法律，財產法是一種通俗的、扁平化的法律，前者是陽春白雪，後者是下里巴人，唱的不是一種曲調。
需要說明的是，德國物權法頒布實施後僅僅增加了9個條款，並且是順應前西德與前東德合併而作出的物權關係的調整。法國財產法裡面的補丁非常的多，多次修改補充的高達數百條之多。當然，這個問題還是次要問題，可以忽略不計。
誠然，物權法的主要優勢在於基本權源法、基本物權制度法，以物權價值和物權規律性展開法律關係，表示物權優於債權，名義上是財產法的一種，實際上超過了財產法的範圍。財產法的主要優勢在於基本財產關係法，以經濟價值和經濟規律展開法律關係，普通債權關係和擔保債權關係、一般財產權和優先財產權也有特色，部分涉及到物權法的範圍。總體上，物權法確實優於財產法，但物權法於細化財產關係方面卻不及財產法。
筆者認為，在兩法爭端中是「兩敗俱傷」，沒有贏家。王利明派不必過於驕傲，鄭成思派也不必過於沮喪。
儘管物權法歷經13年成功地與公眾見面並且初見成效了，內容上卻非常單薄。由於沒有制定物權法典，這種非常寶貴的法律資源僅僅是利用了一半。如果將物權法強行攤派到民法典中，那事情就更加糟糕了。
財產（權）法能夠說不重要嗎？物權法能夠完全替代這樣的民（商）法嗎？2多年過去了，財產權法始終不見天日，沒有蹤影。這種大好的法律資源現在一直是在浪費著。
結論是：學術界窩裡鬥，統統是「兩敗俱傷」，沒有贏家。
自從大陸法系的民法典盛行以來，一方面人們感受到這樣集成的法律用起來很方便，也利於普法教育。另一方面，那種編列統死的法律結構，從第1條到最後1條，中間是不容易改動的，一改動就顯得亂七八糟的。
於是乎，學術界就猛烈抨擊「法典化」，認為這是扼殺法律的生命與活力，不能與新時代新階段的法律關係合拍；剛剛開始時就覺得內容豐富、結構完整，過一段時間後就顯示出內容缺少、結構不完整，舊的過時的東西不容易刪除，新的適用的東西不容易增加，等於是作繭自縛。
新中國6多年來沒有制定民法典，這樣就令一些人惴惴不安，內心上躁動不已。尤其是法學界，很多人想爭這個頭功，實際上他們沒有這個本事。幾十年前國民黨政府的叫「民法」，幾十年後人民政府的也叫「民法」，連個「民法典」的名稱也不會起；舊中國的民法只有1125條，新中國的民法規劃只有129條，為什麼新社會新時代的東西卻要向舊社會舊時代的看齊？怎麼這樣荒唐法子啊！？東施效顰，邯鄲學步，急於求成，閉門造車，往往把事情弄巧成拙。
既然民法典不能包攬全部的民事法律，那麼在民法典之外可能存在其他的民法。如法國的居住權法、日本的建築物區分所有法等等。日本民法典原本1146條，施行幾十年後又把游離於民法典之外的不動產登記法、工場抵押法、企業擔保法、戶籍法等14部其他民法（含公法式民法）共933條加入進去，構成了雜亂無章的新民法典。倘若當初，先是制定一部民法典，接著再制定一部物權法典，不會出現目前這種雜亂的現象，兩部法典都可以相得益彰。
全社會一致的看法是，依法治國必須是先期建設完整的法律體系，無論是民法體系或者是公法體系。那麼，由於民法典立法規劃的缺陷，導致兩派法學家們互毆互譏互鬥爭，有意無意地陷入「非此即彼」、「勢不兩立」的怪圈中不能自拔。這其中發生很多的誤會與機會損失，2年一晃（一舉手、一投足）就這樣白白浪費掉了！
既然沒有實現雙贏的局面，民法典、物權法、財產權法的焦點難點問題一直是客觀存在的。倘若故步自封或者畏葸不前，害莫大焉。
本文要點
物權法從立項、起草、討論、通過、實施的整個過程中，焦點難點問題的事件集中地爆發出來，體現了各派政治力量之統治格調與利益集團之民主意向、權利與義務認識以及現實與願景等方面的取向、對比、交鋒。作為新中國首部《物權法》，涉及範圍是如此的廣泛，物權關係是那樣的錯綜複雜，法學理論是那樣的深邃迥然，產生爭議並不奇怪，不產生爭議才是奇怪。
關於「民法典」立法規劃問題，選擇「立財產法還是立物權法」問題，所有這些是開始時的焦點難點問題，也是專家學者們之間善意的批評建議問題。現在看來，雙方之間的爭議各有理由，爭議的結果是不分仲伯。爭論來爭論去，結果是物權法的內容不全面，財產法的法律資源一直在浪費著。
立法者應當換位思考問題，本來物權法開始時就應當立為物權法典，與將來的民法典撇開並「分庭抗禮」，然後將財產權法融入民法典。這樣就可以一舉兩得，或者一石三鳥。14億人的智慧是無窮無盡的，為什麼老在專家圈子裡兜來兜去的呢？
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