《》第一卷 辭條 第1008章 當代物權法百科全書小辭典957-2-2 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿957-2-2
物權法熱點亮點面面觀（二）
第一部分：焦點難點問題
一、基本概念
物權法自始至終存在一些焦點難點問題，一些舊問題解決了，一些新問題又冒出來了-叔哈哈-隨著時間的推移，累積的問題會越積越多，倘若不及時解決，就會「積重難返」，產生副作用。
本文是作者經過十幾年來的觀察瞭解，經過一般的分析研究，然後總結出自己的一點心得體會。由於時間精力和環境條件有限，未能做到全面的統計分析，故本文掛一漏萬在所難免。
本文將焦點問題與難點問題分別闡述是為了方便閱讀的需要。問題在於，焦點問題與難點問題是有分有合的。某些焦點問題是難點問題，某些難點問題也是焦點問題，或者是兩者兼而有之。就是說，這兩個問題既有並立的，也有重合的，不能一概而論。
為了研究方便，首先應當理解這兩個基本概念，然後才可以將問題的研究引向正確的軌道與深層次發展。許多人對於物權法是那樣的情有獨鍾，從頭到尾是那樣的興趣盎然，說明了這部法律確實有撩人之處，茶餘飯後談論那些感興趣的話題，似乎如過電影一樣的感到刺激，回首往事不覺心旌搖曳，更驚歎他於艱難曲折中一舉成名，好一個風華正茂的情種。
（一）焦點問題
焦點問題，是指物權法於立項、起草、討論、通過和實施過程中，經常或者屢次曝光並且很吸人眼球的問題，往往是爭議性或者曝光度很大的熱點問題，或者是涉及到一些敏感性問題。易於解決、已經解決的焦點問題，可以歸納為熱點問題；難於解決、沒有解決的焦點問題，可以歸納為難點問題；解決得好並且受到社會各界稱讚的焦點問題，可以歸納為亮點問題。
還有一些焦點問題，不是因為曝光率高而成名，而是因為政治敏感性強、物權關係棘手和關乎人們的切身利益而隱身成名。這種焦點問題有的並沒有曝光，一些深層次的物權矛盾並沒有揭示出來，由於信息不對稱和群眾知情權、表達權、話語權的失落，導致在台前未反映出焦點問題，卻在幕後隱藏著焦點問題。如公民住房權問題是大家身同感受的重大現實問題，與住房制度改革的矛盾也很突出，住房制度雙軌制比退休雙軌制更加不公平合理，即使是曝光率低也不失為重大焦點問題之一。就是說，客觀存在的焦點問題，不以曝光率高為唯一標準，而以實際存在的事物為標準，隱性的焦點問題也是其中之一。
相當一部分焦點問題亦即熱點問題，處理得當便成為亮點問題，無法處理、沒有處理便呆滯為難點問題。對於立法機關而言，首先關注的是社會影響面大和曝光率高的焦點問題，打算在本法、現在不能解決的留待他法、以後解決，能夠解決的盡量解決。對於公眾的期待而言，每個焦點問題都是眼中釘肉中刺，祛除之後才能安心安穩。再說，物權法是一門很深的學問，牽涉到各個方面的利益關係，大家主動積極地為立法機關建言獻策，群策群力地辦好每一件事情，就可以做到又快又好。
有些問題，既是焦點問題，也是難點問題，處理妥當後遂成為最大的亮點問題。
如退休雙軌制問題，社會各界人士熱烈討論了幾十年一直沒有進展，終於於2014年下發了改良的政策規定，並於2015年開始機關事業單位繳納養老保險的統籌工作，遂成為最大的亮點問題。誠然，職工的退休保障權也是物權，儘管沒有在本物權法中反映出來，卻在他物權法中反映出來，反正都是可以的。
又如，給所有權、用益物權、擔保物權和抵押權、質權、留置權等等概念下定義，既是焦點問題，也是難點問題，由於處理得當，遂成為最大的亮點問題。
1、本身問題
「物權法」本身是個焦點問題。「物」、「物權」、「法」組成詞組「物權法」，對於絕大多數人是非常陌生的，首次推出後立即引起人們的高度關注。對於立法者和廣大的公眾來說，認識這種「怪物」不亞於人生中一次「大考」。由於晦澀難懂和披戴著奇裝異服，由於名詞眾多而條文簡略，真正完全弄懂弄通《物權法》的並不多見。這裡有的是陽春白雪，少見到下里巴人，而且各個界別各個利益階層的人都有各自的期望與訴求，人們的聚焦點、曝光點、著力點立即發生了連鎖反應，各種各樣的焦點問題如噴泉般的爆發出來。()
「物權法」是個總焦點問題，然後派生出各個大小不一的分支焦點問題。所有權關係法、用益物權關係法和擔保物權關係法以佔有關係法，都有許多大小不一的分支焦點問題。
有些焦點問題是單一分支形態的，有些焦點問題是跨分支形態的，還有一些焦點問題是跨法律體系的，甚至還有涉及到國際法的。人們往往聚焦於物權法的某些領域，殊不知，物權法本身也聚焦於整個社會的物權關係人。聚焦與反聚焦、主動聚焦與被動聚焦、聚合聚焦與分散聚焦，反正樣樣都有，反正關注程度很不一般。
由於所有權關係法是龍頭式、萬金油式核心關係法，所有權競技場又是最大的物權運動場，不同的所有權人又有不同的財產來源與勢力範圍，所以人們最關注的是所有權的保護與限制、所有權人與他項物權人的利益平衡問題。無論當事人和旁觀者是有意無意的，都不約而同地自然而然地聚焦到所有權方面來，並為某種所有權及其物權關係「評頭品足」。
當法定的物權與意定的物權分野時，人們最關注的是法定的物權。意定的物權是可有可無的，也是人們日常生活中很熟悉的，況且很多一般財產權法規定得很多了，嚴重關注的程度已經衰減了。法定的物權是必須的，很多是可以壓倒一切的，既然法律規定某種人享有特定的物權，權利人一般不能隨意棄權，也不能將固定的權利隨意讓與無關的他人。
如國家法人的土地所有權，無論是否出讓與利用土地，只能永久保留，不能轉讓給其他的權利人，任何放棄和變更土地所有權的行為是違反憲法規定的，這是需要絕對禁止的。
2、土地問題
每個國家的物權法之最大焦點在於土地所有權，無論土地公有制國家或者土地私有制國家，有些國家關於土地所有權的規定竟然佔據整部物權法的七到八成。誠然，純粹的土地私有制是不存在的，因為每個資本主義國家都或多或少地存在一些國有土地所有權。所謂土地私有制，就是土地的私有財產可行制、自由交換體制，與完全的土地公有制相對。
標準的土地公有制就是完全的國有制，不包括集體所有制在內。確切地說，集體所有制實質上是亦公亦私的特大型共有制，具有法定所有制的成分，只不過是組織和經濟結構向公有制傾斜、比其他私人性質的共有制優越些而已。私人合夥共有制、業主共有制、家庭共有制、夫妻共有制亦稱之為共有制，經濟領域的佔少數，消費領域的佔多數，不享有法定的土地所有權和使用權，財產結構向私有制傾斜，總體上比集體所有制遜色許多。
現行物權法最大的焦點問題之一，就是土地所有權二元化。即國家與集體雙重主體的土地所有權二元化、城市集體與鄉鎮集體土地所有權二元化、城市土地與農村土地基本雙重性的二元化、實力土地所有權與虛力土地所有權的二元化。同為土地所有權，國家的土地所有權大於、優於集體的土地所有權：國家的土地所有權是全能型和擴張型所有權，國家法人擁有的各種土地類型應有盡有，國家法人可以自由買賣土地，可以徵收集體的土地變成國有的土地，在使用、利用和規劃建設不動產時享有優先權，並且國有土地上的房屋容易在市場上自由交換，所有這些優越性是集體所有制和集體土地所有權所不能企及的。
從物權法理學上到實際應用上，從精英階層到普通民眾上，都會從土地所有權主體上和客體上一併質疑土地所有權二元化問題。這不僅僅是一個最大的焦點問題，而且是一個最大的難點問題。
自從八二憲法規定土地所有權二元化以來並沒有改變。政治精英們關注的是如何「穩定」農村社會，如何「安慰」農民的物權虛榮心，也不關心這種土地所有權到底是實權還是虛權，至於物權法理學的問題不打算解決。
其實，絕大多數社會主義國家也有集體組織，但他們的集體並不享有土地所有權，只享有國家土地所有權下面的土地使用權（用益物權），只有中國是這樣例外的。
問題的另外一面，中國物權法前面規定了集體的土地所有權，後面又規定了集體的土地用益物權（土地承包經營權和建設用地使用權）。倘若集體的土地所有權為實，那麼每個集體成員是土地所有權的共有權人，就不是用益物權人；如果集體的土地用益物權為實，怎麼解釋集體是土地所有權人呢？
再者，同是集體，為什麼農村的可以享有土地所有權而城市的不能享有土地所有權？為什麼城市集體不享有土地所有權可以安穩地過日子而農村集體不享有土地所有權就不可以安穩地過日子？
再者，城市集體不享有土地所有權，卻極少發生強制拆遷、血腥征地和被強迫徵收其他不動產現象；農村集體享有土地所有權，很多地方卻發生了強制拆遷、血腥征地和被強迫徵收其他不動產現象。再次說明了這種土地所有權非常虛弱和脆弱的一面，法律效力相當的低下。
3、土地關係問題
關於土地的物權關係，這是人世間最為糾結的權利與義務關係。土地所有權、土地使用權、土地利用權、土地作用權，以及地役權、地上權、地表權、地下權，以及與地上附著物和房屋、建築物、構建物相關聯的一系列權利，以及國家、集體、合夥、業主、家庭、夫妻的各種共有權與專有權，以及住房權、回購權、承租權、抵押權、典當權和善意取得權、先取特權、特許物權等，以及優先權、排他權、溯及權、追擊權和各種物權保護請求權、佔有保護請求權，數十種物權關係十分錯綜複雜，對於不願意糾結的人也難免糾結起來。
新中國人民政府在農村普遍實行土地改革，廣大無地和少地農民實現了「耕者有其田」政策。經過互助組、初級社、高級社、人民公社到承包制，這些土地制度的變化對農民生活的影響很大。中國人多地少且農業附加值低，農村、農業和農民等「三農」問題和如何管好用好土地問題日益突出。
現在最大的焦點問題，不是農用土地如何增收節支問題，而是如何集約用地、合理利用土地和防止污染土地問題，而是如何將集體土地變為國有土地、如何將農用土地合理地變成建設用地和如何進行經濟補償問題。物權法只是對於不動產徵收、經濟補償和「公共利益」作簡單的規定，對於公共利益的範圍等沒有具體規定。物權法頒布實施之後，遂成為遺留下來的老大難的焦點問題之一。
建設用地有償使用制度建立後，地方政府「土地財政」模式蔚然成風，房地產市場格外火爆引起住房權人的恐慌，住房難、住房貴對於普通民眾壓力山大。開發商埋怨政府把土地賣得太貴、稅收太苛刻了，被征地農民埋怨政府強迫征地、野蠻拆遷和補償標準太低，老職工埋怨住房貨幣分配政策不落實、企業拖欠住房補貼費太久太多，市民埋怨全家人的積蓄總也買不到住房，農民工埋怨中心城市的房租實在是太昂貴了。如此等等，不一而足。
按照分稅制的規定，地方政府賣出土地後可以得七成、中央財政得三成。在巨大利益驅動下，各級地方政府引進外資或者大量舉債比賽著買賣土地，挑戰「18億畝耕地紅線」。利用所得收入大拆大建，比賽著修建豪華辦公大樓，暴殄天物，鋪張浪費，搞得雞犬不寧。國家審計署發現，近些年來各地政府累計20萬億元的土地出讓金不知去向，審計出了一批大蠹蟲、大碩鼠。各地檢察機關將一批批官shanggou結的貪官污吏送上了審判庭，一些「房爺」、「房奶」、「房叔」、「房嬸」等都得以曝光。
70％以上的億萬富豪因房地產專業而一夜暴富，被老百姓稱之為「為富不仁」，許多中產階級一夜之間變成了窮人，許多無產階級變得更加貧困。很多國有企業的承包寡頭們伸出了第三隻手，以各種借口與名義逼迫老職工下崗離開企業，然後剷平廠房車間平地起高樓大廈。承包寡頭們和無良的房地產開發商們一個個賺得盆滿缽滿的，而廣大下崗失業職工的生存權、發展權和住房權遭到了無情無義的侵犯。
於是乎，焦點問題接二連三地爆發出來，吸引人們的眼球與注意力。
4、住房權問題
《物權法（草案）》（第三稿）第三編第十五章規定了「居住權」，從第180條至第191條共12條。但是，由於一些人的反對而作罷，現行的《物權法》沒有了這樣的內容。
關於居住權，可以從房屋所有權、使用權、承租權和共有權、繼承權、受遺贈權等方面來理解。我國前三十年是福利社會主義國家，雖然一般的市民、職工不享有住房所有權，但各地政府想方設法為市民和職工供給廉租房，普通民眾的住房壓力得到緩解。
1998年開展住房制度改革以來，形勢發生了逆轉並急轉直下。按照當時的政策設計，一些沒有參與住房實物分配的職工，可以按照一定的職級和工齡享受不低於60平方米商品房的貨幣補貼，稱之為「住房貨幣分配」。補貼費標準制訂出了，規定企業可以參照機關事業單位職工的補貼標準進行一次性補助，剩下的按人按月繼續發放。17年來陸續頒布了許多配套文件，隨著房價物價的上漲也幾次調整了補貼費標準，現在的標準是最初的幾倍。當機關事業單位有聲有色地進行時，大多數國有企業卻無聲無息的。
國有企業的一些承包寡頭們一般都參加了住房實物分配，已經沒有資格參與住房貨幣分配。很多老企業的職工眾多，歷史遺留下來的包袱很重，政府此時也一直當甩手掌櫃不聞不問，這是問題的一方面。另一方面，即使是企業做得再好再強再大，承包寡頭們只顧自己陞官發財，不管下崗、退休職工的死活。他們採取一瞞二騙三拖四佔五頂的邪惡辦法，繼續其惡意拖欠、剋扣、截留、挪用、侵佔和貪污廣大職工住房補貼費，有的企業數百名權利人與侵權單位艱苦談判10年之久，最後僅僅得到政策規定的約1\/8的住房補貼費。
現在還有許多人並不知道，住房制度改革是一個最大的爛尾工程，住房改革雙軌制比退休雙軌制更加極不公平合理。
所謂住房改革雙軌制，是指機關事業單位職工福利與自收自支事業單位、國有企業職工福利雙軌制，以及住房實物分配製度與貨幣分配製度雙軌制。機關事業單位職工參加住房實物分配製度與貨幣分配者都得到了現實利益，少則幾萬幾十萬的住房補貼費所得，多則價值幾百萬房屋所有權的巨大利益所得；對於絕大多數國有企業職工權利人而言，既沒有參加住房實物分配製度、也沒有參加貨幣分配，完全等於零。
比較而言，所謂退休雙軌制，差距僅在於3倍至5倍之間，最多也不超過10倍吧？然而，住房改革雙軌制的差距少則幾萬倍，多則幾百萬倍！因為企業職工權利人的權利人沒有實現，完全等於零，所以成為亞里亞納海溝式的巨大落差與反差，所以成為改革開放以來最不公平、最不合理的一種異化形態，所以「住房制度改革是一個最大的爛尾工程」！
政府頒布實施住房貨幣分配政策之後不檢查不督促企業落實到人，自己也不打算解決這種焦點問題；國有企業對職工權利人長期隱瞞政策規定，對於政府制定的各項政策不下達、不宣傳、不執行、不承擔責任，也不賠禮道歉、承認錯誤，導致絕大多數權利人十幾年來一直未能享受相應的待遇。當權利人知道了相關信息向侵權單位主張維權時，仍然採取各種辦法繼續惡意拖欠、剋扣、截留、挪用、侵佔和貪污權利人的住房補貼費，有恃無恐，氣焰囂張，廣大職工叫苦不迭。
機關事業單位的後台老闆是地方政府，無論是富政府窮政府、大政府與小政府都有辦法足額地及時地發放住房補貼費，地方財政上下左右是相通的，籌措資金的渠道是很多的，無論哪一級財政有困難就由富裕的財政支出。而且買賣公房、土地和新建政府解困房、廉租房、經濟適用房的收入不菲，再窮也可以向銀行貸款發放。
結果是，對吃皇糧的單位職工年年發、月月發和提檔次發、幾年一次提高標準發，對於每個人一分不差地發，這些特權人一個個的樂開了花。但是，90％以上地方國營企業的權利人就沒有那麼幸運了，被侵權人惡意拖欠、剋扣、截留、挪用、侵佔和貪污權利人的住房補貼費連續十幾年，其中很多人去世多年後都沒有享受到權利的名份，這些被侵權人一個個的淒慘無比。
現在非常驚訝地發現，侵權人的違法犯罪成本極度低廉，而且從中獲得的利益和灰色收入非常可觀。譬如，企業老闆惡意欠薪是要被追究行政責任和刑事責任的，而且會被工商行政管理、人民銀行資信機構列入失信黑名單的。然而，企業老闆惡意拖欠住房補貼費，從來沒有發生過被追究行政責任和刑事責任的，也沒有被工商行政管理、人民銀行資信機構列入失信黑名單的。
長期以來，許多國有企業主業或副業、直接或間接搞房地產，是最暴利行業和行當之一。惡意拖欠、剋扣、截留、挪用、侵佔和貪污權利人的住房補貼費1個億，5年後可以變成2個億，10年後可以變成4個億，20年後可以變成8個億。眾所周知，罪犯搶劫銀行是要坐牢、被殺頭、被槍斃的，但是這些特別侵權人搶劫職工的財產和侵犯住房權、特別所有權、特別債權和特別優先權，什麼法律責任和社會責任不承擔！
國有企業的一些老頭目們，早已在90年代以自己的權勢分配到100多平方米的公房，變成了自己永久性的產權。原來幾千至一二萬元購買來的房屋，現在飆升到數百萬元。
按理說，權利人是住房補貼費的所有權人，侵權人是住房補貼費的保管人。但是，事實上所有權人的一切卻都要聽從保管人的，而且態度十分惡劣，不承認錯誤，不賠禮道歉，不承擔法定的社會責任，不履行法定的義務與法定的債務。而且，這種怪事發生在中央「依法治國元年」，發生在中央懲治**的高峰之年！這種人簡直是膽大包天、無法無天！
確切地說，住房制度改革，是保障少數人購買商品房的需要、從而獲得高貴的住房權，對於大多數人來說是削弱了住房權。當政策規定各級政府和各級國有企業停止供應公寓房、停止公寓房所有權實物分配之後，住房所有權和住房使用權以及住房貨幣補貼費都沒有得到，全部都落空了。
住房權應當是一種特別優先權，西方一些福利社會主義國家已經將這種權利作為重點來保障，頒布實施了法律法規予以安排，取得了顯著成績。這些國家的住房權建設是在經濟穩步增長情勢下進行的。那麼，中國在住房制度改革、削減住房權的特殊情勢下，於《物權法（草案）》（第三稿）提出規定「居住權」是「生不逢時」，難產是必然的，也是十分遺憾的。
5、其他焦點問題
物權立法前後，其他焦點問題也是很多的。
譬如：到底是制定財產權法還是制定物權法？物權法到底是師承德國的（物權法型）還是法國的（財產法型）法例？物權法草案到底是否違反憲法規定？物權法作為民法，到底是否應當將公法與私法混合在一起？到底是否應當將所有制與所有權混合起來規定？到底是否應當將國家、集體這種物權主體併入其中？到底是否應當將無形物也作為物權客體？到底是否應當將農村土地承包法和擔保法的內容移植過來？法律條文中怎樣重點保護國有資產和防止國有資產流失？怎樣確認集體這種物權主體是否虛位和農村土地所有權是否虛位？為什麼條文中既承認了集體的土地所有權、又承認了集體的土地用益物權？物權法關於善意取得制度和佔有保護法是否站得住腳？對於「一房多賣」行為怎麼正確處理？
類似於上述焦點問題還有很多，不能面面俱到地敘述，下文中將擇要介紹。
物權法各條款
相關名詞：
當代物權法古典物權法宏觀物權法微觀物權法普通物權法擔保物權法制度物權法技術物權法習慣物權法道德物權法自然物權法邏輯物權法（一）邏輯物權法（二）邏輯物權法（三）
所有權用益物權擔保物權中華人民共和國物權法（一）中華人民共和國物權法（二）中華人民共和國物權法（三）中華人民共和國物權法（四）中華人民共和國物權法（五）中華人民共和國物權法（六）中華人民共和國物權法（七）中華人民共和國物權法（八）
本文要點
焦點問題，是指物權法於立項、起草、討論、通過和實施過程中，經常或者屢次曝光並且很吸人眼球的問題，往往是爭議性或者曝光度很大的熱點問題，或者是涉及到一些敏感性問題。易於解決、已經解決的焦點問題，可以歸納為熱點問題；難於解決、沒有解決的焦點問題，可以歸納為難點問題；解決得好並且受到社會各界稱讚的焦點問題，可以歸納為亮點問題。
全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務
一切從現在開始hold住物權法精髓
當代物權法的開山作
宏觀物權法的奠基石
物權法的饕餮盛宴
品茶品酒不如品宏觀物權法
全世界物權法愛好者的良師益友
1000萬字的尚方寶劍
從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢
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