《》第一卷 辭條 第1000章 當代物權法百科全書小辭典初稿953-2 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿953-2
習慣物權法
一、基本概念
1、定義
習慣物權法，亦稱民間傳統的習慣物權法，屬於非正統的輔助性物權法-叔哈哈-一般是指交易習慣物權法，同時關聯到民族習慣、風俗習慣、生活習慣、居民習慣之類的物權法，是非成文物權法的主要類型和主要表現形式，交易自由是雙方當事人的核心物權觀與價值觀。習慣交易自由權的行使，只能在不違反法律規定和公序良俗的前提下慎重行使。
其中相當一部分習慣物權法，需要增加強制性、規範性、統一性、目標責任製成分的，已經為成文物權法所吸收利用，剩下的都是新舊的主要是傳統的非成文習慣物權法。
習慣物權法的主要對象，一般是自然人即一般的城鄉居民。在特定的場合下交易時可以不簽訂合同，也不搞自負盈虧、成本核算，不直接承擔納稅的義務，可以憑借交易習慣來行事。其前提條件之一，是在法無明文規定禁止的情勢下，當事人可以自由行使習慣交易權。
至於法人單位以及家庭或家族式私有製法人、個體工商戶法人等，完全消滅自由的交易習慣似乎是不可能的。
譬如，當事人之間是先交錢後交貨，還是先交貨後交錢，可以憑借雙方之間的經驗和交易習慣來行事，法律既不提倡、也不反對當事人這樣做，完全可以見機行事。
再者，關於做期貨生意，一般只能由期貨公司來做。倘若當事人之間不做大宗的期貨生意，只做小本買賣的小期貨生意，則可能要由非成文的習慣法來調整了。比如，水果商人向果農簽訂合同，提前幾個月預付定金，到水果成熟後由該果農提供水果貨源。這是另類的「期貨生意」，與期貨公司的生意類型、品種與規模、利潤都不相同，大家都沒有意見，這樣的習慣物權法就成就了。
透過中外法制史，很多成文的物權法是從習慣物權法錘煉而成的。尤其是擔保物權法，人的擔保、物的擔保和第三人反擔保、物上代位權擔保等，全部是從習慣物權法基礎上綜合開發而成就的。從這個意義上說，傳統的習慣物權法是成文習慣物權法的鼻祖，而且兩者之間各有千秋。總體上說，傳統的習慣物權法大多數仍然沒有被成文法兼併，民間的習慣物權法還有很大的活動空間。
在中國，擔保法和擔保物權法很長時間是空白，這並不意味著擔保物權法在民間完全是一片空白。甚至於擔保法頒布實施之後，雖然擔保法沒有完整的規定，民間的生產設備、原材料、半成品、產品的抵押活動是存在的，應收賬款和其他特定的知識產權的質押活動也是存在的，類似於這樣的習慣物權法可以說是不勝枚舉。
及至擔保物權法頒布實施之後，還有一些習慣物權法之類的擔保物權出現，如不動產收益租賃中的特別留置權、營業主人的特別留置權等，雖然沒有法律的明文規定，以習慣物權法的形式出現仍然有效。
習慣物權法源於古典物權法，遠遠早於成文物權法。追溯至遠古的原始社會，那個時候沒有多少文字，對於簽訂書面合同就無從談起。在整個漁獵社會裡，常常是以物易物，有貝殼類的貨幣也很少使用，也無需簽訂合同。
斗轉星移，烏飛兔走，幾千幾萬年過去了，如今幾乎個個是識文斷字的文明人。大量的民法、商法、合同法、物權法、擔保法、侵權責任法等等法律法規佔據了整個物權社會，古典而傳統的習慣物權法日漸式微。
但是復但是，可是復可是，儘管文明化、法制化是那樣的一本正經，是那樣的突飛猛進、日新月異，習慣物權法儼然如「野火燒不盡，春風吹又生」的野草，根本無法根除，根本無需根除，根本無權根除。
這麼說吧。鄉村的野夫、農婦到集市上賣個小蔥小蒜，是不是需要簽訂書面合同和開具發票？一般不需要。這樣的交易行為是否合法有效？當然是合法有效。那麼，責問這樣的交易行為是符合哪門子法？答覆：符合習慣物權法。
問題又出來了：首先，必須承認習慣物權法是客觀存在的，而且是必須承認和保護的。其次，習慣物權法到底適合誰，對誰要進行必要的限制？其三，習慣物權法與成文物權法到底是什麼關係？
哦，原來習慣物權法僅僅適合自然人，主要是一般居民。對於各類國家機關、企事業單位和其他各類企業，每一筆收入與支出無論大小，必須賬目一清二楚，簽訂書面合同和開具發票是少不了的。即使是個體工商戶，也是與自由的自然人很接近，不過，納稅是鐵定的義務，對於個體工商戶，習慣物權法同樣是不適用的。
習慣物權法與成文物權法是優勢互補關係。習慣物權法是偏物權法，成文物權法是正物權法，總稱為「偏正物權法」。儘管習慣物權法源遠流長，在當代法制化社會裡仍然佔有一席之地，總歸是坐次席，永遠也不得坐主席。
大原則上，自然人、一般居民進行各種交易活動，能夠改變舊風俗舊習慣的盡量改變，尤其是大宗交易、重要交易活動是如此。譬如，自然人、一般居民到商場購買成千上萬元的家用電器，即使不簽訂合同也要取得商品發票，這既是維護國家稅收利益的需要，同時也是維護自己的消費者權益的需要。
倘若法人與自然人進行交易，發生了習慣物權法與成文物權法碰撞怎麼辦？
一則，自然人應當改變舊的交易習慣，實行新的交易方式。自然人應當跟法人簽訂合同，並且到當地的稅務部門申請開具發票。當地的稅務部門不對自然人開具發票，他們可以到上級稅務監察部門投訴，直到解決問題為止。
二則，法人與自然人進行交易，一定要按照當時的市場價格進行，商品價格倚高倚低是違背價值規律的，這是為成文物權法所不允許的。雙方當事人無原則地搞地下交易、搞回扣和其他商業賄賂，更是為制度物權法所不能容許的，雙方當事人都要承擔法律責任的。
綜上所述，習慣物權法與成文物權法在多數情勢下是各自為政的，而由習慣物權法上升至成文物權法是客觀需要的，由成文物權法退步至習慣物權法一般是沒有效力的。
把握好物權法的度量衡，慎重地應用習慣物權法，逐漸地適當地縮小習慣物權法的應用範圍，這是大勢所趨、人心所向、法理相容的。
2、非成文物權法
所謂非成文物權法，亦稱不成文物權法，是人類社會在漫長的歷史長河中代代相傳的民間獨立自主之不成文物權法。相對於成文物權法，是完全意思自治主義的習慣物權法、道德物權法、自然物權法或者邏輯物權法等。
非成文物權法的適用範圍總歸是受法律要件和客觀條件限制的，一切不符合法律規定和公民準則、公序良俗的非成文物權法都是無效的。推定非成文物權法適用範圍和效力的辦法，基本原則是「法無禁止所為民適用」。
當前及今後的發展趨勢是，逐漸縮小非成文物權法適用範圍，同時逐漸擴大成文物權法的適用範圍。這是必需的，但不是十分迫切的，只能採取循循善『誘』、循序漸進的辦法來進行。
成文物權法，泛指以書面形式明確規定的一切物權法，與非成文物權法相對。主要有普通物權法、擔保物權法和制度物權法、政策物權法，全部是制度化、規範化、社會化主流物權法，主要特點是各種物權主體與客體、權利與義務十分清晰，應用起來容易照本宣科。
至於物權法這樣的專用名詞，是《物權法》中倡導並實行的。各種民法、商法、合同法、侵權責任法和行政法、行政經濟法等法律法規中，統稱為「財產權法」。誠然，「物權法」的範圍遠遠大於「財產權法」的範圍，物權法理學術比財產法理學更勝一籌。
非成文物權法的基本內容如下。
（1）非成文物權法，是指成文物權法以外的不成文物權法。法律規定以外和法律法規並不禁止的、不違反公民準則和公序良俗的民間自由物權法，主要是遵從意思自治主義規則，以便於物盡所能、物盡所用，讓有限之物充分發揮出最大效用。但是，成文物權法的效力一定優於非成文物權法。非成文物權法，只能在法無明文規定的另類情勢下慎重地准用。
（2）非成文物權法，是自由化、私權化、民權化、古典化以及民族化的非制度化式自然人物權法。跟成文法不沾邊的事物，不受成文法約束，一切聽其自然、聽其習慣、聽其道德、聽其邏輯。公共物權人、公司物權人和其他法人物權人，受法律法規、規章制度所限，一般不適用於非成文物權法。
（3）非成文物權法，是既古老又現代的非主流物權法和輔助性物權法。確切地說，在非商品經濟社會是主流物權法，在商品經濟社會是非主流物權法。尤其是在商品化、市場化和法制化社會中，非成文物權法的適用範圍越來越小。
（4）非成文物權法，一般不講究等級物權制度，在特定情勢下也會有以身份權為主的等級物權制度。很多時候，物權當事人是將身份權、人格權與財產權混同在一起行使權利、履行義務的。譬如，長輩的權利大於晚輩的權利，長輩對財產的佔有權、使用權、收益權、處分權往往具有決定性作用。
（5）非成文物權法，在整個物權社會早已是、越來越是被邊緣化的物權法。理論與實踐上，人們對於主流的成文物權法已經是應接不暇了，哪有什麼心思研討非主流的非成文物權法？如果說主流的成文物權法還有許多空白與漏洞的話，那麼，非主流的非成文物權法鐵定了是不勝枚舉。
非成文物權法學，早已是特別冷門、特別偏門的學科，估計全世界80億人也找不出幾個人這樣執著地研討它。很多人會認為研討這樣的課題毫無意義、毫無價值可言。有的人即使是認識到一定的意義、價值，卻不會做這樣「小得可憐」的課題。
從根本上來說，所有的成文法，均源於習慣法、道德法、自然法和邏輯法等廣義的「民法」即非成文法。至少在研討物權法史時應該提到非成文物權法。
近年來，全國掀起了一波又一波的「國學熱」、「孔子熱」，核心內容就是傳統道德。反觀這些傳統道德，肯定不只是思想道德吧？率真地說，思想道德是物權道德的外在表現形式。
什麼重義輕利啊，拾金不昧啊，互利互惠啊，教育權平等啊，尊老愛幼啊，夫唱婦隨啊，尊重自然啊，定分止爭啊，止戰和平啊等等，不一而足。不全是精神道德、思想道德，肯定包容著一定的物權道德。所謂物權道德，就是俗稱的財產權道德。
誠然，很多作家是不懂得什麼物權法的，因為中國的物權法於2007年珊珊來遲。物權法是法家學說偏重於法學，國學是儒家學說偏重文學，兩者是不同的界別學說。聽講文學的人趨之若鶩，聽**學的人竟然寥寥無幾。聽講非成文物權法的，恐怕是門可羅雀了。
二、適用範圍
1、概述
習慣物權法，一般屬於應用物權法範疇，主要流行於普通物權體系中，擔保物權體系中也有少量的出現。一般適用於自然人的日常生活，對於法人的日常工作有著嚴格的要求。
其中，不動產的物權關係很多已經被成文物權法所嚴格規定和統一規定，習慣物權法之適用、應用範圍則大幅度縮減；動產的物權關係很多不便於成文物權法統一規定，法律預留了習慣物權法的許多空間，遂成為適用、應用範圍最廣泛的習慣物權法陣地。鄉村生活圈子裡的傳統習慣物權法較多，城市生活圈子裡的新型習慣物權法較多。
基於「法無明文規定不禁止」的民法規則，根據物權法第7條關於物權的取得與行使「遵守法律，尊重社會公德」的原則精神，只要當事人不違反公序良俗，不損害公共利益和他人合法權益，對於物權社會與當事人都是有益無害的，一般會允許當事人自由交易，則由習慣物權法進行規範與調整。
產生習慣物權法的原因很多，主要原因在於，法律只能基於系統工程原理和一般均衡原理，根據國情、社情、民情「抓大放小」、「各取所需」和「按需施法」，該進則進，該退則退，該集權則集權，該放權則放權，該嚴肅則嚴肅，該靈活機動則靈活機動。
任何國家任何時候永遠也無法根絕習慣物權法。因為人類社會自古以來有許多老的交易習慣根本無法全部消除，況且法律也要尊重民事主體之間的交易習慣和交易自由，也要兼顧正規交易和非正規交易兩個基本點，不能「不管三七二十一」地搞一刀切，畢竟法人的交易與自然人的交易是有一定程度上的區別的。法律提醒當事人最好以正規交易參加活動，避免遭受物權損失或者經濟損失，對於民間的交易方式只是指導性和建設性的，並沒有一律禁止傳統的交易習慣，也根本無法禁止傳統的交易習慣。
人們的日常生活中，生活習慣、交易習慣、風俗習慣和民族習慣是多種多樣的，使得人們的生活變得豐富多彩和自由自在。習慣物權法的存在，促使物質交易和物權交易的效率也因此而得以提高，某種程度上也促成了商品經濟的繁榮，人們在分享財富的同時分享了自由與快樂。法律不搞文牘主義，對於自然人的小宗小額交易、雞毛蒜皮式的交易可以網開一面，不必「輜珠必較」，因為普通老百姓購買一些蘿蔔白菜之類的小商品也不一定要「照章納稅」。
社會上的窮人佔絕大多數，人的一生中涉及住房、教育、醫療、養老和日常生活中的壓力很大。即使是一些中產階級的幸運兒，很多也是是「房奴」、「車奴」、「債奴」，全家人為買房子、車子而負債纍纍。倘若整個國家的稅種稅務多如牛毛，無端地增加普通老百姓的稅務負擔，搞得個「國富民窮」的畸形格局，等於是「殺貧濟富」，他們的生活窮人的生活就會雪上加霜，這就違背了社會主義生產目的，全然是有害無益的。從這個意義上說，習慣物權法或許可以部分地救濟窮人，使得他們免受苛捐雜稅的困擾，過上相對安穩一點的日常生活。
誠然，所有的習慣物權法都是「土物權法」，都不是很正規、很正統、很正經的物權法，都是一些潛規則的民間傳統物權法。有鑒於此，物權法政策和物權化方針上，一定會嚴格限制其適用範圍，不得隨意擴大適用範圍和擴大規模效應。對於現行的習慣物權法，同樣地需要進行嚴格控制、嚴格要求，避免從一個極端走向另一個極端。
關於習慣物權法的適用對象，首先要從所有制關係法、所有權關係法、用益物權關係法、擔保物權關係法以及佔有關係法等方面進行分類處理，對於正規單位與自然人的行為分別要求；其次要區分涉稅交易與非涉稅交易、大宗交易與微小交易、正規交易與非正規交易、要式物交易與略式物交易等，不能眉毛鬍子一把抓。
2、成文式習慣物權法
成文式習慣物權法，是在非成文式習慣物權法基礎上發展起來的制式習慣物權法，逐漸形成社會主流的新式物權法。反映了習慣物權法的客觀規律，公開公平公正程度更勝一籌，適用於全社會推廣應用，效力方面優於傳統式習慣物權法。因為其留下了習慣物權法的尾巴，性質上仍然可以定義為「習慣物權法」。
人們把習慣物權法定義為非成文法範疇之內，但這也不是絕對的。如《物權法》中也客觀存在「成文式習慣物權法」，不過此類習慣物權法所佔比例是相對小的，不及傳統習慣物權法適用範圍的廣泛程度。
其中，對於普通物權或者擔保物權的取得與行使，很多是「有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的按照法律規定」，可能存在習慣物權法的彈性空間；承認不動產和動產登記對抗主義，很有可能保留了習慣物權法的因素；對於天然孳息的處理辦法，法律基本上向用益物權人、擔保物權人和其他的他項物權人傾斜，實際上這是沿用了傳統習慣物權法的作法而進行文字上的規定；對於遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物、地上與地下文物和野生動植物的處理方法，拾得人、發現人可以得賞金，也可以不得賞金，部分地保留了傳統習慣物權法的成分。如此等等，不一而足。
成文式習慣物權法，很多是集中在「業主的建築物區分所有權」、「（不動產）相鄰關係」、「共有」和「地役權」等普通物權章節之中，「抵押權」、「質權」和「留置權」等擔保物權章節中也有一些。所有這些，都是在總結傳統習慣物權法經驗基礎上升格為「成文式習慣物權法」，意義更大，效力更強。
目前，越是農村的封閉式地區、邊遠地區，越是經濟欠發達的地區，習慣物權法的應用範圍或者適用範圍越大。很多農民借用農具等生產工具、耕牛等生產資料都不打借條，單憑口頭協議。這不是零物權關係，也不是沒有法律效力，而是效力很低。事後雙方發生爭議，在缺乏人證物證時難以處理，這是傳統習慣物權法的缺點、弱點之所在。這種情勢之下，也是沒有辦法的辦法，法律也管不了那麼多，也有不方便管的一面。
中國的傳統習慣物權法有很多自然消亡的，主要是得力於國家普遍實行土地公有制，很多原有的習慣物權法已經成為非習慣物權法。很多用地的矛盾因此得以解決，同時也部分地革除了一些過分私有化的生產習慣和交易習慣，關於不動產相鄰關係和地役權能夠以扁平化的形式出現，辦起事來又快又好，真正是皆大歡喜。
習慣物權法屬於輔助性物權法，《物權法》既不提倡、也不反對這種偏門的物權法，主要是因為文章體例不相同，也有一些物權技術瓶頸上的關鍵問題不好意思。
我們研究討論習慣物權法並不是毫無意義，而是具有特定的含義。我們在普法教育過程中肯定會遇到這樣的疑難問題，而且擺在面前的問題非解決不可。這就倒逼我們反思，回過頭來向習慣物權法尋找正確的答案。
關於「物權法」的種類，大大小小的計算起來合計有數十種之多。習慣物權法這種東西，說大也不大，說小也不小。雖然不是陽春白雪，卻也算下里巴人。雖然不是那麼偉岸，也算是物權法百花園中一朵奇葩。對她不溢美、也不惡搞，讓她享受更多的陽光，或許能夠把醜小鴨變成白天鵝，將一棵刺青變成紅玫瑰。
相關法律：
物權法各條款
相關名詞：
當代物權法古典物權法宏觀物權法微觀物權法普通物權法擔保物權法制度物權法政策物權法技術物權法道德物權法自然物權法邏輯物權法
中華人民共和國物權法（一）中華人民共和國物權法（二）中華人民共和國物權法（三）中華人民共和國物權法（四）中華人民共和國物權法（五）中華人民共和國物權法（六）中華人民共和國物權法（七）中華人民共和國物權法（八）
本文要點
習慣物權法，亦稱民間傳統的習慣物權法，屬於非正統的輔助性物權法。一般是指交易習慣物權法，同時關聯到民族習慣、風俗習慣、生活習慣、居民習慣之類的物權法，是非成文物權法的主要類型和主要表現形式，交易自由是雙方當事人的核心物權觀與價值觀。習慣交易自由權的行使，只能在不違反法律規定和公序良俗的前提下慎重行使。
成文式習慣物權法，是在非成文式習慣物權法基礎上發展起來的制式習慣物權法，逐漸形成社會主流的新式物權法。反映了習慣物權法的客觀規律，公開公平公正程度更勝一籌，適用於全社會推廣應用，效力方面優於傳統式習慣物權法。因為其留下了習慣物權法的尾巴，性質上仍然可以定義為「習慣物權法」。
我們研究討論習慣物權法並不是毫無意義，而是具有特定的含義。我們在普法教育過程中肯定會遇到這樣的疑難問題，而且擺在面前的問題非解決不可。這就倒逼我們反思，回過頭來向習慣物權法尋找正確的答案。
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