正文 當代物權法百科全書小辭典初稿8... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿871-2
佔有合法性的推定
一、基本理念
1、基本定義
佔有合法性的推定，是一個非常重要的物權法理學範疇。廣義地說就是依據制度物權法、普通物權法或者擔保物權法，運用定性分析法和定量分析法等辦法進行佔有合法性的推定。各個物權法系的佔有制度不同，有權佔有、佔有效力、佔有關係的法律要件與事實要件也有所不同。
通常情勢下，當事人或者法官對於相對人所佔有不動產、動產、知識產權等派生性權利和佔有其他權利進行權利與義務的推定，從其佔有形式、佔有權限、佔有時間、佔有地點、佔有事實或者佔有關係、佔有效力等方面，從法定佔有或者意定佔有角度，推斷出有權佔有與無權佔有、有效佔有與無效佔有、惡意佔有與善意佔有、直接佔有與間接佔有、利益佔有與義務佔有、自物權佔有與他物權佔有、公物權佔有與私物權佔有等等佔有類型的合法性推定，從而排除不合法佔有、不合約佔有、不合理佔有與不合適佔有形式的存在，保護合法佔有、合約佔有、合理佔有、合適佔有的權利。
確切地說，對於佔有合法性的推定，不僅僅是對於單個佔有人佔有權利與佔有義務的合法性推定，而且需要對雙方當事人佔有關係的合法性推定。現實生活中，有時候會遇到雙方當事人沆瀣一氣，通過虛假合同、顯失公平合同、以權謀私合同等非法形式損害國家、集體、單位與其他權利人利益的情形，達到非法侵佔財產的目的。出現這樣的問題時，法官不僅需要對於單個當事人佔有權合法性進行推定，而且需要對於雙方的佔有關係合法性進行推定，從而確定責任對象與責任範圍。
法理學家們總結佔有合法性的推定時，對於有權佔有定為兩項規則。一是證據推定。對於動產，在沒有相反證據的情勢下，佔有人對佔有物上行使的權利，推定為合法佔有。二是登記推定。對於不動產以及其他需要登記才能進行物權確認、變動的動產而言，只對於登記合法性的推定。在進行不動產或者動產登記之前，應保護佔有權人的合法權益，保護交易安全。關於依合同佔有的不動產或者動產的使用、收益以及違約責任、損害賠償責任等，自然而然地牽涉到佔有合法性的推定。
有法學家認為「對於不動產以及其他需要登記才能進行物權變動的動產而言，它們的物權變動已經有登記作為更有公信力和權威的方法，佔有的權利推定已經沒有發揮作用之餘地」。
這是一種理想主義的判斷方式。就目前全國的情勢而言，關於不動產違法登記的最多，關於動產違法登記的也會出現。從理論上講是那麼一回事，從具體情況來講有可能不是那麼一回事。因此，從宏觀物權法角度出發，全面而完整地正確對待、正確處理「佔有合法性的推定」的問題，才是上上策。
2、兩種關係佔有合法性的推定
物權法第241條的規定，仍然屬於傳統物權法的簡單規定。只規定了依據合同關係的有權佔有，未規定依據法律關係的佔有；只規定不動產、動產這些標的物的有權佔有，沒有規定知識產權、股權等權利的有權佔有。
依據合同關係的有權佔有，是物權變動過程中自由式佔有形態，在經濟領域應用得非常廣泛，故物權法第241條將此類佔有權、佔有關係專門列為重點來規定之。
依據法律關係的佔有，是由法律規定的強制式佔有形態，無論物權是否變動、如何變動，權利人得依據法律規定在保留相關權利之基礎上再依法開展合同關係。
譬如，國家法人享有建設用地所有權是特定的，向不特定的單位或者個人出讓建設用地，不是出讓建設用地所有權，而是出讓建設用地使用權。倘若合同中是出讓國有建設用地所有權，無論是否登記肯定都是違法的，完全是無效的。當追究責任時，所追究的是違法責任，而不是違約責任；追究的對象，不只是無權佔有人，而且包括出讓國有土地的負責人，亦即佔有關係的雙方當事人。
3、權利的佔有合法性的推定
傳統物權法只關注不動產、動產佔有合法性的推定，一般不規定權利佔有合法性的推定。
然而，當今經濟社會和物權社會中，權利的佔有比財產的佔有具有更大的威權力。當經理人或者官員、自然人佔有企業大量股份與相當的股權時，可以行使控股權、企業決策權、產品分配權等核心的權利。他們的佔有權不再是單一的佔有權，而是綜合性的核心佔有權，對於企業不動產、動產的佔有是為其次，對於企業核心權利、知識產權、資金現金的佔有並控制才是主要功能。
對於宏觀物權法而言，眼光不能老是盯梢不動產、動產佔有合法性的推定，而且還需要更進一步的盯梢股權、知識產權和相關權利佔有合法性的推定。
傳統的佔有合法性的推定當然是需要的。然而，這種狹窄的推定方式，已經遠遠不能滿足於當今經濟社會和物權社會的特殊需要。現行的《物權法》還是很低調、很保守的。
按照當年筆者的設計，現行的物權法應當是長達600多條的《物權法典》，而不是區區247的單行法。
所謂「物權法典」應當是單獨的法典，不要跟什麼將來的「民法典」扯在一塊兒。
中國最好是不要搞什麼民法典。看看西方國家那些民法典就知道了，都是一些應景式的八股文，將一些債務關係法、物權法、親屬法、繼承法等法律七拼八湊在一起，從第1條到2000多條固定成鐵桶似的，要修改時就非常麻煩，要大修改就更不容易了，至今接二連三的出現衰亡條款。而民法中的單行法，隨時隨地可以修改，小修改、大修改都應付自如。
中國當初的立法計劃，是把《物權法》作為未來「民法典」一個組成部分對待的，因此在立法時省略了很多內容，未能制訂「物權法典」最令人失望。
可以這樣認為，傳統物權法關於「佔有合法性的推定」，幾乎是得了芝麻、丟了西瓜。權利佔有合法性的推定，那是一片處女地需要大力開發利用。況且，僅僅依據合同關係來進行佔有合法性的推定是很狹隘的做法，而依據法律關係來進行佔有合法性的推定之檔次更高。
微觀物權法學者會認為，權利佔有合法性的推定，那是特別法、專門法規定的範圍，不屬於《物權法》規定的範圍。事實並非如此。君不見，《物權法》權利質權一節中，規定了匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單和可以轉讓的基金份額、股權、註冊商標專用權、專利權、著作權、應收賬款和其他的財產權利。儘管多達十幾種權利質權，而條款只有7個。這樣走馬觀花式的粗略條文，到底有多少人完全理解，均不得而知。關鍵在於，關於權利之有權佔有、佔有關係與佔有合法性的推定肯定是客觀存在、完全必要的。倘若《物權法》佔有一章中增加了這樣的內容，不僅僅是錦上添花，而且是應當範圍得以前呼後應、大為擴大。
二、特別重要的意義
佔有合法性的推定具有特別重要的意義，其是行為法、經驗法或者判例法、判斷法必不可少的課題，在民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法都會遇到的現實問題。
佔有合法性得不到正確的推定，就不能主持正義、堅持真理，有意無意地袒護了違法犯罪分子，對於維護權利人的合法權益起反作用。
佔有合法性的推定關係重大，應當著手從以下幾個方面夯實基礎。
第一，努力學法用法，加強自身的法律修養。
任何單位和個人都應當將自己鍛煉成為合格的單位和合格的公民，畢生加強自身的法律修養。佔有，是物權關係、債權關係、人事關係中最基本的單元，人生中貪占、貪吃、貪得是由於法律意識不強和不學法不懂法不用法開始的。社會大學是永遠的大學，人生哲學是永遠的哲學，要做人先學法。
我國已有憲法和法律240多部，680多部行政法規，8570多部地方性法規和規章，12000多部行政規章。這是一座巨大的精神寶庫，其中有許多法律是每個公民的必修法。光學普通物權法、擔保物權法是不夠用的，必須要學習一些制度物權法。
第二，認真理解有權佔有與無權佔有的性質與內容。
有權佔有與無權佔有，是佔有性質、佔有關係、佔有形式、佔有效力、佔有權利與義務的基礎知識。對佔有合法性的推定，首先要系統地掌握這些基礎知識。
有權佔有，是最重要的一種佔有形態，與無權佔有相對。指當事人基於合同關係或者人事關係、法律關係或者法鎖關係、物權關係、信託關係與對世關係，對於標的物具有某種等級的管領力、控制力、支配力、排他力、包容力和延續力的法律要件與事實要件的有權佔有與善意佔有。
無權佔有，是一種另類佔有形態，與有權佔有相對，包括善意佔有與惡意佔有。指當事人基於合同關係或者人事關係、法律關係或者法鎖關係、物權關係、信託關係與對世關係，對於標的物不具備某種等級的管領力、控制力、支配力、排他力、包容力和延續力的法律要件與事實要件的零權佔有。
無權佔有常常與無權使用、無權收益、無權處分聯繫在一起的，所聯繫到的權能越多，違法犯罪的概率就越大。每種法律重點限制或者禁止、打擊無權佔有行為。
第三，正確理解合同關係和法律適用性問題。
本條款規定，基於合同關係等的佔有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。是指一般情勢下是這麼推定或者確定的，如果遇到特殊情勢可能要多動腦筋了。
民事主體是行動自由的主體，倘若當事人沒有合同約定或者約定不明確的，並且沒有法律規定的情形，這該怎麼辦？這應當由習慣法、道德法或者邏輯法來加以補充推定。作為法律不可能事無鉅細地樣樣對佔有作出規定，作為民事主體不可能對於每種佔有行為都來個書面合同，那麼，當地人的交易習慣、風俗習慣等可以彌補法律缺口和合同缺口。
譬如，老百姓到農貿市場購買蔬菜食物，要簽訂合同、要收據或者發票嗎？法律對此要作出明確規定嗎？法律沒有必要並且無法對此作出規定，老百姓認為向檔主要收據或者發票是多此一舉。按照交易習慣、風俗習慣等習慣法，仍然可以推定雙方的交易行為是有效的。
又如，村民之間屋宇相鄰，彼此熟悉，借用個什麼東西根本不用簽合同、打借條，他們的交易習慣、風俗習慣歷來如此。至於有借不還、惡意佔有是個道德問題，需要由道德法規範與調整。
第四，多視角和多元化推定是更好的方法。
總的來說，制度物權法對於佔有關係人及其客體的責任推定，是多元化和多邊化推定的，或者是模式化與強制化推定的，大多數可以按照法律規定對號入座，也無所謂討價還價的餘地。普通物權法或者擔保物權法進行佔有合法性的推定，大多數為單邊化推定，就是推定一方合法、另一方不合法，也有推定雙方都不合法的。
如合同的雙方沆瀣一氣，利用虛假合同、顯失公平合同、以權謀私合同等非法合同，肆意侵害國家的、集體的、單位的或者他人利益的佔有權、佔有關係等，合同的雙方都是不合法的。
多視角和多元化推定或許是更好的方法，佔有性質的推定往往沿用一種方法難以湊效。
對於佔有合法性的主要推定方法，應當是由表及裡、由淺入深、由此及彼、由近及遠，由本法推廣至相鄰法，由本物權法系推廣至相鄰物權法系，由相鄰物權法系推廣至遠鄰物權法系。
應當注意，普通物權法或者擔保物權法不是清一色的本物權法系。在某些特殊的佔有關係上，融入了制度物權法的內容，特別是房地產類不動產佔有關係，大概有200多部法律涉及到這方面，真是不簡單的法律關係。知識產權法、金融市場法和多種登記法也很不一般，專業性也很強，不止是擔保物權法權利質權與它們關係大，普通物權法中也會經常涉及到的。
又如，法律規定對於不動產、知識產權、某些票據權等，其佔有關係受制於時間關係或者空間關係，也會影響到每個當事人佔有關係的法律效力。普通物權法、擔保物權法和制度物權法都涉及到這方面的問題，應當引起注意。
物權法第56條、第63條第1款、物權法第66條，分別明確規定了國家、集體、私人等權利人「防侵佔」等方面的特別措施。這是「多視角和多元化推定」的重要項目之一。
第五，正向推定與反向推定兩手並用。
實踐中，正向推定與反向推定是兩手並用的，或者還有中性的推定。或者說要運用系統論辯證法來進行認真推定的。民商法中所謂「法無明文規定不禁止」只是相對真理，不是絕對真理。
譬如，某個吸毒人員佔有並吸食新型毒品，而目前法律沒有明文規定那是毒品，但事實上確實是精神類麻醉類毒品，那麼可能就要進行反向推定了。
刑法上所謂「疑罪從無」，推定某人沒有罪證，不等於沒有犯罪嫌疑，現在雖然不能馬上判處其刑罰，但拘留是必要的，拘留期間國家並無所謂國家賠償的責任。這是中性的推定。
另類反向推定方式，是對於某個擁有大量毒品的犯罪嫌疑人，在一時半會兒找不到證人時，也可以推定為毒品走私分子。現在，毒品走私案情更加複雜，毒品走私分子反偵察手段層出不窮，倘若機械地到現場抓獲毒品走私分子、破獲毒品走私案，會浪費很多的人力物力和時間，對於偵察人員的生命安全也無保障之虞。採取另類反向推定方式，益處多多。
三、一般方法
對於佔有合法性的推定，應當區分動產與不動產的不同物質特性而作物權化調整。
第一，對於動產佔有實行包容性推定。
沒有相反證據的條件下，佔有人對佔有物上行使的權利，推定為其合法享有。有合同約定的，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定，或者依照包容性原則來推定。這是普通物權法的一般的推定方法，即對於動產佔有實行包容性推定方法。
第二，對於不動產佔有實行區別性推定或者確定。
1、採信式的推定
對於需要登記才能進行物權變動的不動產而言，他們的物權變動采登記生效主義，更具公信力和權威性，不採推定法，而采確定法。但是，對於附帶違約責任之類的信託責任，仍然需依合同關係而判斷。在不動產進行登記前，應當保護佔有人的合法權益。
譬如，當事人已經訂立房屋買賣合同，並將房屋交付買受人居住，因故沒有辦理房屋所有權轉移登記手續，買受人請求出賣人轉移房屋所有權登記的請求權具有物權屬性，受法律保護。
2、善意佔有的推定
由登記對抗主義產生的善意佔有人，民法意義上承認其佔有形式有效。公法意義上，基本上不採納善意佔有的概念，只承認有權佔有與無權佔有的概念。
對於物權變動采登記對抗主義的，需依合同關係而確認佔有關係。沒有相反證據的條件下，佔有人對佔有物上行使的權利，推定為其合法享有。有合同約定的，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定，或者依照包容性原則來推定。這是普通物權法的一般的推定方法，即對於不動產佔有實行區別性推定或者確定方法。
對於動產、不動產佔有合法性的確定與推定，可延及使用、收益的合法性的確定與推定，但要實地區分功利性與非功利性的物權性質。
其中，關於土地類不動產的權利取向，絕大部分是由特別法、專門法來規定的，並且相當的複雜，物權法的效力不及這些法律的效力。總體上，特別法的效力高於普通法的效力，成文法的效力高於習慣法的效力，法律關係的效力高於合同關係的效力，合同關係的效力高於非合同關係的效力。
3、登記效力的合法性推定
對於不動產或者動產登記效力的合法性推定，可以累及對於不動產或者動產佔有效力的合法性推定。這是事後檢查式、補充式推定。
所謂登記生效主義，是指相關的不動產或者動產在設立或者變更物權時非登記不可，不登記就不能生效。這是一種法理邏輯上的佔有合法性推定方式，也是無可厚非的。
然而，從事實上和法律關係上分析，誰也不能保證一登記是必然生效，不能全部的登記面百分之百真正有效。
有的地方政府帶頭違反法律規定，非法征地、賣地和登記建設用地使用權和建築物所有權，導致國有資產遭受巨大損失，涉嫌嚴重經濟犯罪。這樣的登記保護了違法犯罪分子的巨額非法利益，完全是非法與無效的。此處的非法佔有關係人，包括地方政府的負責人、受讓建設用地使用權的合同關係人、不動產登記機構，以及房屋的建設人、銷售人、受讓人，從上游到下游的全部佔有關係人都是不符合法律規定的。主要違法的責任人是包括地方政府的負責人、受讓建設用地使用權的合同關係人、不動產登記機構。
農村的宅基地使用權，很多是由鄉鎮一級基層政權帶頭批地和登記的。其中有相當一部分是違法登記的。這樣的非法佔有行為和非法登記類型，同樣不適用於登記生效主義之物權化方針政策。此處的非法佔有關係人，包括地方政府的負責人、受讓建設用地使用權（宅基地也屬於建設用地的一個品種）的合同關係人和不動產登記機構，是共同的違法責任人。
第三，擔保物權法中佔有關係的目標責任制不是一致性的。
如《物權法》第184條第6項規定「法律、行政法規不得抵押的其他財產」，這是指法有明文規定不得設立抵押權，不得佔有控制他人的合法財產，就是一種完全的零物權方式推定無權佔有控制標的物。
第209條規定「法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。」這是指法有明文規定不得設立動產質權，反過來說，就是法無明文規定不禁止。表面上第209條比第184條第6項嚴格一些，實際上可能會更加寬鬆一些。估計人類社會產生的動產或者動產標的物佔有總數超過上百萬種，而且每天都會有各種新動產出現，怎麼也規定不過來呀。如果一漏網，不合法佔有的是否應當變成合法佔有的呢？
第223條第7項規定「法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利（可以出質）」，這是指法有明文規定可以設立權利質權，反過來說，就是法有明文規定不禁止。這種佔有關係的推定，比較容易理解也比較容易執行。因為權利質權的客體對象並不多，掰著指頭數就得了。問題在於，某些部門法是閉門造車形式的，沒有經過公眾的討論通過就由他們一夥人輕鬆地出台了。如有的關於外商投資企業的過分的優惠政策，上市公司經理人股票自由兌現即大小非解禁等，這些部門法是閉門造車形式的，公然損害國家或者股民的利益，本身是否合法就值得一提了。
普通物權法中「沒有相反證據的條件下，佔有人對佔有物上行使的權利，推定為其合法享有」的推定是單方面的推定，而制度物權法和擔保物權法往往需要多方面的推定。如果說，債權人與債務人合夥通同作弊，故意將國有企業的財產或者集體企業的財產以所謂擔保轉讓的方式瓜分掉，那麼就不是物權技術的問題了，而是合夥侵吞公共財產的問題了。
有權佔有與無權佔有是一對矛盾。關於無權佔有的情形，可以分為零物權式、減物權式、除物權式、損害賠償式無權佔有。有關不動產或者動產的使用、收益及損害賠償等，本法第242條至244條作出了明確規定。無權佔有，是個突出問題，是本編規定的重點，占「佔有」全部條文的3/5。
相關法律：物權法第241條
相關名詞：
有權佔有無權佔有佔有的基本概念普通物權法之佔有關係擔保物權法之佔有關係制度物權法之佔有關係狹義的佔有廣義的佔有自物權佔有主體他物權佔有主體主自物權佔有與其他自物權佔有的關係自己佔有輔助佔有間接佔有佔有的客體國家專屬佔有物及物權化方針國家專有佔有物國家流通類佔有物共有物共有權共有制專有共有物與物權化專控共有物與物權化一般共有物與物權化合有物合有制及其物權化合有制私有物私有制私有物與物權化惡意佔有人的損害賠償責任
全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務
一切從現在開始hold住物權法精髓
當代物權法的開山作
宏觀物權法的奠基石
物權法的饕餮盛宴
品茶品酒不如品宏觀物權法
全世界物權法愛好者的良師益友
1000萬字的尚方寶劍
從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢
世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著
中國品牌
中國正能量
《當代物權法百科全書小辭典》
《解析物權法》
好書齊欣賞
潤物細無聲
啟動防火牆
遁入物權門
請瀏覽
一切都在掌握之中
電子信箱：qq437116637或627592416
本文要點
佔有合法性的推定，是一個非常重要的物權法理學範疇。廣義地說就是依據制度物權法、普通物權法或者擔保物權法，運用定性分析法和定量分析法等辦法進行佔有合法性的推定。各個物權法系的佔有制度不同，有權佔有、佔有效力、佔有關係的法律要件與事實要件也有所不同。
依據合同關係的有權佔有與依據法律關係的有權佔有，財產的有權佔有與權利的有權佔有，登記有效的有權佔有與登記無效的無權佔有等等，都是佔有合法性推定的重要內容與可能的選項。
違法責任與違約責任是兩個不同性質的概念。依合同建立起來的佔有權與佔有關係，限於合同範圍內的違約責任。不依合同建立起來的佔有權與佔有關係，不限於合同範圍內的違約責任，可能涉及到違法責任。這樣推理的結果，非依合同而追究的責任，往往對於責任人的懲處程度更大一些。
當然還有其他的推理類型與責任承擔類型。如依據習慣法、道德法、自然法、邏輯法建立起來的佔有權與佔有關係，不限於合同範圍內的違約責任，也不一定涉及到違法責任。到底是大於還是小於合同關係與法律關係中的責任，難以下結論。
對於佔有合法性的主要推定方法，應當是由表及裡、由淺入深、由此及彼、由近及遠，由本法推廣至相鄰法，由本物權法系推廣至相鄰物權法系，由相鄰物權法系推廣至遠鄰物權法系。
有的地方政府帶頭違反法律規定，非法征地、賣地和登記建設用地使用權和建築物所有權，導致國有資產遭受巨大損失，涉嫌嚴重經濟犯罪。這樣的登記保護了違法犯罪分子的巨額非法利益，完全是非法與無效的。此處的非法佔有關係人，包括地方政府的負責人、受讓建設用地使用權的合同關係人、不動產登記機構，以及房屋的建設人、銷售人、受讓人，從上游到下游的全部佔有關係人都是不符合法律規定的。主要違法的責任人是包括地方政府的負責人、受讓建設用地使用權的合同關係人、不動產登記機構。
農村的宅基地使用權，很多是由鄉鎮一級基層政權帶頭批地和登記的。其中有相當一部分是違法登記的。這樣的非法佔有行為和非法登記類型，同樣不適用於登記生效主義之物權化方針政策。此處的非法佔有關係人，包括地方政府的負責人、受讓建設用地使用權（宅基地也屬於建設用地的一個品種）的合同關係人和不動產登記機構，是共同的違法責任人。