正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿746-2
禁止流質的重要性與必要性
禁止流質的專項規定的重要性與必要性，即限制債權人以霸王條款直接取得質物所有權的重要性與必要性，可以從以下幾個方面來加以認識。
第一，禁止流質的規定是世界通行的成熟的立法例，古為今用和洋為中用是正確的選擇。
禁止流質契約與行為的規定始於羅馬法體系，為大多數大陸法系國家和英美法系國家成熟的立法例。法國、德國、日本、瑞士和我國台灣地區的民法典中都有同類規定。
法國民法典第2078條詳細規定：「債權人在未得到清償時，不得處分出質物；但債權人得請求法院裁判，經鑒定人作價，在其債權數額限度內，以該出質物抵償其債權，或者將出質物公開拍賣，以清償其債權。允許債權人不經任何手續，自行取得或處分出質物的任何條款，均無效。」這裡專門規定了禁止流質，以及出質處分和債權實現的途徑，再次重申私下交易或者顯失公平的交易均無效。
德國民法典第1229條規定：「根據在出賣權發生前達成的協議，在質權人不受清償或不及時受清償時，物的所有權即應歸其享有或向其轉移的，其協議無效。」這裡專門規定了禁止流質，禁止質權人擅自直接取得或者轉移質押物的所有權，並指出相關的協議是無效的，重申私下交易或者顯失公平的交易均無效。
日本民法典第349條規定：「出質人，不得以設定行為或債務清償期的契約，使質權人取得作為清償的質物的所有權，或使質權人不依法律所定方法處分質物。」這裡專門規定了禁止流質，與以上兩個國家不同的是，禁止流質契約，是以出質人為質押物處分權的主要角色的，不是以質權人為處分權的主要角色的。重申私下交易或者顯失公平的交易均無效。
第二，禁止流質的規定是根據質權的效力範圍而作出的正確決定，對於任何越權的行為應當禁止。
根據質權的效力範圍推斷，質權是包括有物權和零物權兩種界限的。超過有物權的範圍而專權、攬權，那就犯了物權法的大忌。物權法的重大使命，就是確認和保護當事人的權利、分派義務的，就是定分止爭的，就是平衡當事人之間的利益關係的；具體到擔保物權法這一層面，就是平整債的法鎖關係的。而質權是最古老的物權之一，相關的法律已經出台了好幾千年，可以說是經驗老到了。
關於質權人的零物權，是關於質權人不得取得、不得行使、不得越權等項內容的「一票否決權」，法鎖關係上不能與越權的債權掛鉤而存在，質押財產關係上僅僅限於佔有與管領、控制的權利，不得擅自或者以不公正的辦法處分與取得質押財產，也不得怠於實現質權而無緣無故地逾期佔有質押財產。如果從廣義的禁止流質的規定來看，至少應當考量以上情形與條件。
本條款「質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行債務時質押財產歸債權人所有」的規定，以及本法第214條「質物使用、處分的限制」的規定、第215條「質權人保管義務」的規定、第217條「轉質注意事項」的規定、第219條「質物返還、質權實現」的規定、第220條「出質人請求及時行使質權」的規定等，密集性地規定了質權人的零物權範圍，占動產質權一節全部15條的40%%u3002這些零物權，包括禁止流質的零物權、禁止擅自使用質物的零物權、禁止擅自處分質物的零物權、禁止擅自轉質的零物權、禁止擅自不返還質物的零物權、禁止擅自毀損、滅失質物的零物權、禁止擅自怠於行使質權、不返還質物的零物權等10個方面的零物權。廣義的「禁止流質」，包括前面所述和未敘述的10個以上的零物權。
關於質權人的有物權，是關於質權人應有份額以內的擔保物權，以及優先受償權、對於質押物的限期佔有控制權、能夠與法鎖關係掛鉤的擔保債權、當事人雙方約定的擔保範圍的擴展物權、約定擁有的孽息收取權、相關的轉質權、質物保全請求權等權利。總之，凡是法律不禁止的、法律認可的、能夠與法鎖關係掛鉤的物權，屬於質權人的「有物權」之列。
本條款「質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行債務時質押財產歸債權人所有」的規定，是禁止流質的權威性規定，在界定零物權的同時，也可推定出一定範圍內的有物權。
本法第216條「質物保全」的規定與禁止流質的規定無關，屬於質權人特別處分權的「有物權」。現實性條件，也是於「質權人在債務履行期屆滿前」這一共同條件。但是，於共同條件下，又發生了另外的幾個現實條件：「因不能歸責於質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，並與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。」這裡的兩個現實條件，一個是出質人損害質權人權益的事由已經發生，另一個是該項事由發生後對於質權人的善意請求不予以理睬，當兩個條件完全滿足以後，質權人才可以對於自己佔有的質押物「打主意」和開始行動了。
這種情勢下，質權人的有物權出現了：首先是法律認可了質權人的特別處分權。該項特別處分權，可以是重量級的，也可以是輕量級的。重量級的，質權人可以不經過出質人同意，便可自己作主拍賣、變賣質押財產，出質人無追及權與溯及力。輕量級的，質權人可以經過出質人同意，共同作主拍賣、變賣質押財產，出質人無追及權與溯及力。這種權利，是法定的特別處分權。其次是法律認可了質權人可以將拍賣、變賣質押財產所得價款提前清償債務，提前實現質權與債權，或者將價款提存以利於按時實現質權與債權。其前提條件有一個，就是質權人要與出質人協議具體的辦法。這種權利，是半法定、半約定的特別處分權。
總之，本法第216條「質物保全」的規定是屬於法律調整的範圍，不受「禁止流質」規定的影響，本來面目就是不屬於「禁止流質」的考量對像之列。
第三，禁止流質的規定是根據質權的法鎖範圍而作出的正確決定，對於任何越權解除法鎖的行為應當禁止。
所謂法鎖，就是鎖小人、不鎖君子的一套債權債務關係法的規範。質權，哪些上法鎖、哪些不上法鎖、解不解法鎖或者什麼時候什麼情勢下解除法鎖，是要統籌兼顧質權人、出質人各自的權利與義務度量的。適度，才能趨向公正；不適度，可能發生不公正。
質權的法鎖關係屬於高度的法鎖關係。其突出表現，在於質權人可以佔有、管領、控制質押財產。這在一般法鎖關係和普通物權法、抵押擔保物權法中，都是不可思義的。
一般法鎖關係，僅僅鎖定普通的債權債務，債權人沒有優先受償權，其效力最低，因而是低度的法鎖關係。
一般抵押權、最高額抵押權的法鎖關係，增加了優先受償權，但無對於抵押財產的佔有權、管領權、控制權，其效力中等，因而是中度的法鎖關係。質權的法鎖關係，增加了優先受償權，又增加了對於抵押財產的佔有權、管領權、控制權，其效力高等，因而是高度的法鎖關係。
普通物權法中所有權人的權利是老大，其他權利人沒有膽量也沒有力量輕易地佔有、管領、控制所有權人的財產。特別是在財產控制權這一塊，可以說是質權人和留置權所獨有的權利。普通物權法中也是有法鎖關係的，但是很不明朗，如果談普通物權法的法鎖關係的效力，簡直是無法比較。
質權的法鎖關係屬於高度的法鎖關係和對於所有權人「合理干擾」，質權人的權利得到了很大的的擴張，越權、專權的行為隨時隨地都可以發生，對於出質人的權利構成很大的威脅。
大量案例反饋來的信息表明，如果法律不對於質權人的權利加以限制，那麼，質權人便可以憑借自己的債權人地位和佔有質押物的便利條件，任意加長債權的法鎖鏈條，對於出質人構成實質性的危害。最突出的表現，就是當事人在簽訂質押合同時，或者質權人在債務履行期屆滿前，質權人亦即債權人利用自己的優勢地位，利用債務人、出質人急於求成或者急功近利等心理因素，或者趁著債務人、出質人之危，將高價值的出質物低價評估，並在合同中「約定」，或者質權人在債務履行期屆滿前與出質人約定「債務人不履行債務時質押財產歸債權人所有」。
大量案例反饋來的信息還表明，質權人「脅迫」出質人作出不平等的那些約定，其結果以損害出質人權益為代價，出質人苦不堪言。本來出質人由於困境向質權人借債，連同本金與利息等已經是債上加債。加上因為質權人的流質行為，導致高價值的質押財產大跳水地被質權人取得，等於是雪上加霜、苦不堪言。這種非正常情形的發生，會破壞正常的經濟秩序與物權秩序、法鎖秩序，肯定是屬於法律禁止之列。
從法律關係上解釋，是因為質權人違反合同法的禁止性規定，違反物權法關於「物權法定」的原則；從法鎖關係上解釋，是因為質權人將債權的法鎖不適當地加長了一大截，也是最關鍵性的一截。在這一關鍵環節中，法律並不是完全封鎖質權人的特別處分權，只有如本法第216條「質物保全」的規定是屬於法律調整的範圍，當該條款兩個條件完全具備時，債權的法鎖關係才能加長到這一截。大多數情形下，債權的法鎖關係不能加長到這一截。
質權人違反禁止流質的規定，出質人有權依據本法本條款的規定，或者依據合同法第52條第3項（以合法形式掩蓋非法目的）、第53條第2項（因故意或者重大過失造成對方財產損失的）、第54條第2項（在訂立合同時顯失公平的）以及關於「一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。」等規定實行。
總之，本法本條款的法律效力比合同法的效力更高。立法專家指出，禁止流質契約的意思主要是：當事人不得在質權合同中約定出質人在債務履行期屆滿不履行債務的，質押財產的所有權轉移於質權人所有，即使當事人認為質物與債權價值相當，也不允許訂立如此內容的協議。（王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國物權法解讀》第458∼459頁）
相關法律：物權法第211條
相關名詞：
禁止流質
字數：3888字
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