正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿745-2
禁止流質
一、基本要領
禁止流質，即禁止流質契約或者契約流質的簡稱。指為了保證擔保活動的平等、自願、公平和誠實信用原則的落實到人，理順正常的經濟秩序與物權秩序、法鎖秩序，保護弱勢者的合法權益，質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行債務時質押財產歸債權人所有。此項規定，由合同法、質權程序法規範與限制，限制質權人對質押財產的處分權和非法的取得權，禁止質權人非法剝奪出質人的質押財產所有權，藉以合理地保護出質人的財產所有權。
物權法第211條明確規定：「質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行債務時質押財產歸債權人所有。」
本條款，是關於禁止流質的專項規定。即使當事人認為質物與債權的價值相當，或者說事實上是相當，也不允許設立「走私」性質的契約。無論權錢交易「圓滿」如何，都是視為無效的。
因為流質有多個變種形式，本條規定應當是基礎知識部分的規定，也就是狹義的禁止流質的專項規定。廣義的禁止流質的專項規定更加廣泛，如質權人對於質押財產進行破壞、惡意處分、不當轉質、怠於實現質權等等，也程度不同地存在流質的傾向。
首先，各國關於禁止流質的專項規定是統一的普遍性的規定，明確規定了這種意向行為和事實行為均告無效，不只是對於「約定」的契約無效。
因為流質有許多不合情理、不合章法的地方，故各國物權法均將流質作為法定禁止之列，或者為大陸法系國家的民法中相互模仿。法例如《法國民法典》對於動產、不動產一律禁止流質。第2078條規定：「債權人在未得清償時，不得處分出質物；但債權人得請求法院裁判，經鑒定人作價，在其債權數額限度內，以該出質物抵償其債權，或者將出質物公開拍賣，以清償其債權。允許債權人不經任何手續，自行取得或處分出質物的任何條款均無效。」第2088條規定：「債權人不得僅僅因為債務人在約定的期日未清償債務而取得該不動產的所有權，任何相反條款均無效。於此情形，債權人得經法律途徑訴請剝奪債務人對該不動產的所有權。」《德國民法典》第1229條規定：「根據在出賣權發生前達成的協議，在質權人不受清償或不及時清償時，物的所有權即應歸其享有或向其轉移的，其協議無效。」《日本民法典》第349條規定：「出質人，不得以設定行為或債務清償期的契約，使質權人取得作為清償的質物的所有權，或使質權人不依法律所定方法處分質物。」
以上三個大陸法系國家物權法中從不同方式、角度明令禁止流質。從過程控制論上講，當事人非法處分、非法取得或者非法搶奪、非法侵佔質物，質權人非法剝奪出質人的財產所有權，全部是不符合法律程序的意向與行為，必須加以禁止或者取締。
理論上，當事人有約定的、無約定而實際實行的、約定不明確但有流質意思表示或者實際實行的的，所有流質的傾向、流質的行為，均為無效。中國物權法之「與出質人約定」，只不過是流質的一個代表性典型而已。
其次，顯失公平的合同與行為，從普通合同法到擔保合同法、從普通物權法到擔保物權法，均被法律判定為無效合同或者無效行為。
合同法第52條規定了無效合同的重要內容：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。第54條規定了可由當事人請求人民法院或者仲裁機構撤銷的無效合同：一是因重大誤解訂立的合同；二是顯失公平的合同。
擔保法第66條規定，出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。物權法本條款對擔保法該條款有些微的更改，但禁止流質的中心思想基本上是一致性的。
客觀上，債務人借債生活往往處於弱勢的地位和急窘的困境，質權人可以利用債務人的這種不利境地和自己的強勢地位，迫使債務人與其簽訂不平等的流質契約，以價值過高的質押物擔保過小的債權額，趁著債務人不能清償債務時內幕交易、獨家交易、強迫交易，一舉取得質押物的所有權，從而攫取不當利益。
禁止流質的物權化方針，就是要讓債務人出質財產後仍然享有對於自己財產的管領權與適當的自主處分權，享有反抗債權人以不平等契約剝削壓迫自己的權利，享有與債權人平等磋商公平還債的權利，債務人不能清償債務時可以自主決定以質押財產折價處理，但應當首選就拍賣、變賣財產所得的價款讓債權人優先受償，債權人的合法權益也沒有因為禁止流質而受到損害。
其中，債務人不能清償債務時自主決定以質押財產折價處理的辦法，也可以在公平競爭、公平合理的情勢下讓債權人取得出質財產的所有權，但這與流質契約或者契約流質是不同的交易方式。流質契約或者契約流質對於質押財產的「折價處理」是唯一的處理方式，債權人不允許債務人將自己出質的財產在折價、拍賣、變賣中作出一個自由的優化的選擇，尤其是不允許出質人將自己出質的財產在商品市場上公開拍賣、變賣以期收到更好的效果，只能由債權人暗箱操作，一手遮天，以不合理的方式與低下的價錢獨吞質押物。
其實，普通物權法中對於「顯失公平」的合同是一律判定無效的，擔保物權法中對於「顯失公平」的合同也是一律判定無效的，都會在法律禁止和懲治**之列。毫無疑問，流質契約或者契約流質是「顯失公平」的合同，與流押契約或者契約流押是「顯失公平」合同的性質完全是一模一樣的，與普通物權法中「顯失公平」的合同的性質完全是一模一樣的，都會在法律禁止和懲治**之列。
《合同法》第52條規定了5種無效合同，其中之一是「以合法形式掩蓋非法目的」的合同。第54條規定，以因重大誤解訂立的、在訂立合同時顯失公平的違規合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
本《物權法》第186條規定了「禁止流押」（禁止流押契約或者契約流押）：「抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產最債權人所有」，對於「顯失公平」的抵押合同予以禁止，對於債權人劃入「零物權」之列進行定向控制。
從普通物權法到擔保物權法，各個法系的立場、觀點、方法是一致性的，對於各種違規合同和欺詐性合同、顯失公平合同的打擊決不手軟。具體地說，質權合同是高級擔保物權、高級債權法鎖的要式合同，質權人的權利處於高端的位置，按照物權法「權利與義務適當均衡」的原理，對於權利越大的越要加強權利的限制，越要增加一些義務來加以適當均衡，越要對於質權合同加以規範，越要加大力度打擊這種違規合同和欺詐性合同、顯失公平合同。殊不知，一般商務與債務合同中和抵押權合同中，債權人對於債務人的財產不具有直接的佔有控制權，而質權合同中債權人就享有對於債務人的財產的直接的佔有控制權等方面的特權，這對於債務人來說是處於極度弱勢和極度窘迫、極度恐怕之中，很容易被債權人所要挾所利用，質權人容易利用債務人的這種不利境地和自己的強勢地位，迫使債務人與其簽訂不平等的流質契約，以價值過高的質押物擔保過小的債權額，趁著債務人不能清償債務時獨家交易，一舉取得質押物的所有權，從而攫取不當利益。
由此可見，各個法系對於各種類型的違規合同和欺詐性合同、顯失公平合同的禁止，法律的立場、觀點、方法是基本統一的、一致的，而在實踐中更要提高警惕，更要加強防範措施，更要加強打擊的力度。因為質權人是享有特權的特殊債權人，其陰謀詭計很容易得趁，出質人很容易上當受騙。流質這種非正常情形的發生，會破壞正常的經濟秩序與物權秩序、法鎖秩序，肯定是屬於法律禁止之列。
二、關於流質
所謂流質，一般是指（如本條款所指）債權人以自己債主的地位，迫使債務人簽訂虛假質押合同，流於形式而實以不正當手段來賤價取得、輕易取得或者強奪、搶奪、掠奪所得質押財產，使得債務人遭受不應有的、不明不白的財產損失。所謂「流」，是具有「虛假行為」或者「虛假事實」的意思在裡面。如「流野」就是假的事物、假貨的意思。
流質是一種表面現象，而本質上是質權人以其強勢地位趁機剝奪出質人的財產所有權。這才是問題的關鍵。
從大量的虛假質押合同中，可以發現許多共性的問題，即債權人以不平等契約指定與促使債務人以其質押財產清償債務是個幌子，真正目的在於以價值過高的質押物擔保過小的債權額度，在債務人不能如期清償債務時，逕直取得質押物的所有權。
債務人被迫與債權人簽訂流質契約，原因是多方面的。主要原因是債務人借債難熬或者身陷困境，有的是走投無路，有的是急於求成，有的是飢不擇食，為了解決燃眉之急，不得不屈從債權人的旨意，被動地作出一些違心的承諾。如不能履行到期債務時將質押財產忍痛「兌現」給債權人就是一例。另外，債務人以自己的財產或者權利擔保，存在「高價值，低估計」的殺價現象，而且相當普遍相當嚴重。假如以質押合同訂立時的秒殺價為依據，強迫出質人交易，那麼，出質人就會被壓迫被剝削和最後結果定然是慘不忍睹。
為了保護弱勢者的合法權益，為了將當事人的權利與義務相對擺平，為了法鎖關係更加平整，為了保證擔保活動的平等、自願、公平和誠實信用，為了理順質押擔保物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係，保護正常的經濟秩序、物權秩序和法鎖秩序，法律規定禁止流質，通過正常程序與正常渠道、自由方式、公平價格來處分質押物與清償債務，便成為十分必要和當務之急。
相關法律：物權法第211條
相關名詞：
禁止流質的重要性與必要性
字數：3888字
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