正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿740-2

    動產出質的有物權與零物權

    動產出質的有物權與零物權，指制度物權法、普通物權法和擔保物權法是否可以轉讓的有物權與零物權，擔保物權法是否可以出質的有物權與零物權，以及擔保物權法是否可以設立、變更、轉移、消滅動產質權的有物權與零物權。其是設立動產質權是否合理合法的最重要的指標之一。日常生活中，當事人應當明辨是非，善於掌握辦法。

    一、動產出質有物權

    有物權，是指法無明文禁止的、可以進入商品市場流通與消費的動產，當事人有出質權、轉讓權和有行使質權、有出質財產受讓權的正物權和正法鎖類型。與零物權和無物權、負物權相對立，是擔保物權法等法律、行政法規規範與保護的對象。

    有物權，有自然的、法定的、人工的、意定的有物權等諸多種類。在這裡，所謂的「法無明文規定不禁止」只能是個假設，地球上能夠出質的動產標的物有數百萬種之多，如果將它們一一規定清楚，任何國家也是不可能的，也是沒有必要的。然而，建立健全一整套有物權或者零物權的法理學說，卻是很有必要的，掌握事物發展的客觀規律、推理工具，可以做到舉一反三。

    動產質權或者動產出質的有物權，為法律和行政法規所規範與保護，其必要條件是：

    第一，以動產質權的外部條件確認有物權。

    當事人和出質物不危害國家的、公共的根本利益，對於質權人、出質人和其他的當事人不會產生原質上的妨害，質押物是大眾化的消費品，是生產、交換、流通、分配、消費各個領域裡的無公害品、無危害品、無禁止品。簡言之，依法可以轉讓的動產均可設定動產質權，符合法律和行政法規所規範與保護的動產出質物，可以從「人權」和「物權」的兩個方面的外部環境條件上確認有物權。

    第二，以動產質權的內部條件確認有物權。

    當事人和出質物，得到以上第一項「外部條件有物權」的確認以後，可以說，動產質權有物權的條件已經得到基本滿足。但是，「有物權」概念的外延仍然不夠周延。因此，需要加固外延，使得「有物權」概念趨於圓滿狀態。

    動產質權指的是債權人對於出質人所出質的「動產」行使的權利。這就完全排除了不動產可以出質的可能性。儘管房屋、建設用地使用權是生產、交換、流通、消費各個領域裡的無公害品、無危害品、無禁止品，許多不動產可以列入抵押權的行列，而法律規定不符合質押的條件。

    抵押型不動產是有物權，出質型不動產是無物權。兩者之間的主要區別，是前者為非佔有式抵押，設定擔保債務時，對於抵押人或者第三人無妨礙；後者是佔有式「抵押」，設定擔保債務時，對於出質人的生產、生活有妨礙，故到了質權這一層面上，不動產的擔保遂由「有物權」改變為「零物權」。在設立零物權的過程中，是正物權通過負物權來完成減權過程的。

    倘若法定條件是不動產不得出質，當事人卻以不動產出質了。數字上，當事人自己的物權由0變成1。對照法律規定，這個「1」是越權的，應當由1恢復為0。

    其算法是，不動產出質為0物權。已知當事人為1的「無理數」，－1為減物權的「有理數」，計算如下：

    －1+1=0不動產出質權、質權均等於零。

    二、動產出質零物權

    零物權，是指法有明文禁止的、不得進入商品市場流通與消費的動產，當事人無出質權、無轉讓權和無行使質權、對出質的財產無受讓權的負物權和負法鎖類型。與非零物權和有物權、正物權相對立，是擔保物權法禁止或者限制的對象。

    零物權，有自然的、法定的、人工的、意定的零物權等諸多種類。零物權的生成機制很複雜，有本來是無物權的，有消滅有物權轉變為無物權的，有用減物權、除物權的辦法將正物權演變為負物權和無物權的，有用法定的手段或者意定的辦法將非零物權剝奪為零物權的。如此等等，不一而足。

    所謂的「法無明文規定不禁止」只能是個假設，地球上不能出質的動產標的物有數百萬種之多，如果將它們一一規定清楚，任何國家也是不可能的，也是沒有必要的。然而，建立健全一整套零物權或者有物權的法理學說，卻是很有必要的，掌握事物發展的客觀規律、推理工具，可以做到舉一反三。

    第一，以動產質權的內部條件確認零物權。

    動產質權或者動產出質零物權，對於物權法是個抽像的規定。具體的規定，可能要由專門法、行政法規來決定。目前只能是瞭解個大概的範圍。但有一點是完全肯定的，即不動產質權或者不動產出質百分之百是零物權。

    以動產質權的內部條件確認零物權，表面上是「法無明文規定」，實際上是「法有明文規定」。擔保法、物權法確實沒有專門規定過「不動產不得出質」，但從來沒有規定過「不動產質權」的一套章法。如果說，當事人硬是要以不動產出質甚至行使質權，因為「沒有法律依據」，同樣地被判定為「零物權」。

    質權也有零物權，可以採取「一票否決權」的辦法來實行。

    第二，以動產質權的綜合條件確認零物權。

    根據民法學原理，法無明文規定禁止的都應當是允許的，而法律、行政法規不明確規定禁止轉讓的動產，都可以設定質權的標的。

    「法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質」是個泛指，泛指法律、行政法規禁止流通、消費、交換和轉讓的動產不得設定質權。比較明確的規定，有禁止毒品走私、管制槍支的走私、禁止假冒偽劣產品的生產、銷售等等。

    以動產質權的綜合條件確認零物權，應當是個可行性的思路。

    思路一，是不是「走私物品」？答案是，凡是「走私物品」均可斷定為零物權。當然，這裡的「走私」不是指進出口的走私，而是指非物權性或者非質權性的出質與轉讓。

    大多數大宗進出口走私物品是可以依法拍賣、變賣的，進入流通渠道以後是可以出質與質押的，只能從兩個層面來解釋。某些違禁品，對於大多數人來說是不可以出質與轉讓的，對於特定的人來說是可以出質與轉讓的。如金屬礦、非金屬礦企業開採礦產品需要炸藥，與炸藥廠都有轉讓與被轉讓的關係，如果炸藥廠欠礦山企業的債務，炸藥廠以炸藥來出質是法律允許的。如果炸藥廠對於非炸藥使用權的單位或者個人出質炸藥，這就叫做「走私物品」或者「走私出質」這是零物權，是無效的。

    思路二，是不是「解禁物品」？答案是，凡是「非解禁物品」可以斷定為零物權。當然，這裡的「非解禁物品」是由特別法規定的範圍，民法、物權法難以規定。

    與「禁止轉讓」相對的事物是「解禁物品」。解禁物品，有全部解禁物品」和部分解禁物品之分。譬如，金銀財寶、珠寶玉石、私人首飾、私人收藏文物、古董字畫的轉讓與出質等等，名義上是解禁了，但是有前提條件的。就是說，大多數情形是解禁了，少數特定情形仍然是不解禁的。如自然人手中持有的黃金、白金、銀元和金器、銀器和首飾以及大部分文物等，國家根據具體情況解禁了。但也不是無原則的全部解禁呀。所有生產金銀等貴重金屬的企業，要出售、轉讓或者出質，應當向中國人民銀行進行交易，否則，就是「走私」了。當然，有權參加期貨交易的除外。那些國家館藏文物，政府要轉讓、要出質的，解禁應當是有適度的，應當經過***批准才行。那些私人收藏文物，私人要轉讓、要出質的，解禁應當顧及國家文物保護法及相關法的規定。如此等等，不一而足。

    思路三，是不是「專控物品」？答案是，凡是「專控物品」可以斷定為零物權。專控物品可以是長期政策，也可以是臨時政策，也可以是對於特定的單位與個人專控。當部分部分處於專控狀態下，僅僅對於特定的人或者對於特定的質與量的專控，不得轉讓與出質。

    譬如，稀土資源的出口與交易，已經被***有關文件列為限量生產與出售、限量出口。（1）對於被滌除生產權、銷售權的單位，不得出售和出質稀土原礦和半成品、產品。（2）對於有生產權、銷售權無出口權的單位，不得出口和出質稀土原礦和半成品、產品。（3）對於有生產權、銷售權和有出口權的單位，不得超額出口和超額出質稀土原礦和半成品、產品。以上第一種情形，是完全被專控，屬於完全的零物權；第二種情形，是半被專控，屬於出口方面的零物權；第三種情形，是部分被專控，屬於出口限量方面的零物權。凡是出質「專控物品」的，均可斷定為「出質走私物品」。

    思路四，是不是「不可轉質物品」？答案是，凡是「不可轉質物品」可以斷定為零物權。但是，物品是否可以轉質，是要具體情況具體分析的。

    一般而論，某些出質物已經出質了，說明了符合法律規定和法鎖條件，也可以經出質人同意轉質和轉質權給其他債權人。但不是所有的出質物是可以轉質的，儘管法律承認出質和轉出質是當事人自己的自主權所決定的。

    譬如，甲企業生產特藥新藥供應給乙醫院，乙醫院欠丙方醫院的債務，將這些特藥新藥出質給了丙醫院。丙醫院因欠丁製藥廠的債，經乙醫院同意，將質物特藥新藥轉質給丁製藥廠，而丁製藥廠正好是與生產同類產品，但所生產的不是特藥新藥。丁製藥廠在得到新藥特藥後，包裝成自己企業生產的藥品出售謀取暴利。這表面上是正常的轉質，實際上是不正常的轉質。一來，轉質物沒有迴避同業競爭的範圍與禁忌；二來，造成受轉質人製造假冒新藥特藥的客觀條件。結果導致丁製藥廠對於甲製藥廠實質上的妨害。

    思路五，是不是「失效的可轉質物品」？答案是，凡是失效的可轉質物品可以斷定為零物權。失效的可轉質物品，也就是失效的可轉讓物品。用動態平衡的辦法來考量「可轉讓物品」，可以將失效的一部分剔除，由原來的有物權減除為零物權。

    譬如，有的大城市機動摩托車、電動摩托車先是不限行，後是限行。這種情形發生以後，於限行之前已經出質了的，當事人之間應當協商改變質押擔保財產的對象，變更擔保物權；如果是在地方政府發佈限行規定以後，出質人仍然以機械摩托車、電動摩托車出質，該項出質權於本市範圍內無效，在其他不限行的城市有效，在其他限行的城市也無效。如果出質人惡意出質，應當視為「流質」，是不受法律保護的。

    相關法律：物權法第209條

    相關名詞：

    不得出質的動產不得出質的法系依據

    字數：3888字

    全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務

    一切從現在開始hold住物權法精髓

    當代物權法的開山作

    宏觀物權法的奠基石

    物權法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏觀物權法

    全世界物權法愛好者的良師益友

    1000萬字的尚方寶劍

    從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢

    世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著

    中國品牌

    中國正能量

    《當代物權法百科全書小辭典》

    《解析物權法》

    好書齊欣賞

    潤物細無聲

    啟動防火牆

    遁入物權門

    請瀏覽

    一切都在掌握之中

    電子信箱：qq437116637或627592416