正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿739-2

    不得出質的動產

    一、不得出質的動產

    不得出質的動產，指設立動產質權和出質動產時，法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。申言之，制度物權法、擔保物權法和普通物權法等法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質，正常流通渠道不得生產、銷售、分配、交換、流通、擔保、轉讓的製造物或者天然物不得出質，危害社會、危害人類生命財產安全的假冒偽劣產品與物品不得出質，危害公共利益、危害公序民俗的動產不得出質。依法可以流通、轉讓的動產均可設定動產質權。

    物權法第309條特別規定：「法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。」

    理解以上規定的精神實質，應當著重從以下幾個方面來分析把握。

    第一，關於立法背景。

    關於禁止出質的動產的規定，是在2005年至2007年期間，立法機關將物權法草案向社會公佈並公開徵求意見基礎上新增加的內容。物權法草案第一至第三審議稿及過去的擔保法、擔保法司法解釋，均無此項內容。徵求意見後，有的群眾提出，出質的財產應當是允許轉讓的財產，法律禁止轉讓的財產不能作為質押的財產。法律委員會經研究，建議增加一條規定，如本條款的內容，並在全國人民代表大會表決物權法時一併獲得通過。

    如我們於2005年參加物權法第三稿討論時領取的內部刊物《物權法（草案）參考》（全國****會法制工作委員會民法室編著），原第二百三十條對應現在的第二百零八條，現在的第二百一十條對應原有的第二百三十一條。現在的第二百零九條是新增的條款。

    第二，依法可以轉讓的動產均可設定動產質權。

    原則上，來源合法、擁有合法的並且可以依法轉讓的動產可以設定質權。因此，可以設定的動產肯定是十分寬泛的。如車輛、古董字畫、珠寶手飾以及可生產流通的產品等。但是，法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。例如毒品、管制槍支以及禁止生產和流通的產品等。

    整個社會的動產可能有數百萬種之多，可以轉讓、可以出質、可以設定動產質權的應當佔絕大多數。而現行的成文法不可能、也沒有必要將可以轉讓、可以出質、可以設定動產質權的動產一一列舉，因此，除了成文法的規定以外，應當准用道德法、自然法、習慣法，藉以彌補成文法規定的不足之處。如歷史上遺傳下來的風俗習慣、交易習慣，公民準則、公序良俗、誠實信用等道德風尚，財產自由的一些法則等，所有這些，在某種意義上說也是很管用的。

    所謂成文法規定，都是從人們長期的生產生活實踐中總結出來的行為規範，很大程度上是源於道德法、自然法、習慣法並優於道德法、自然法、習慣法。但是，成文法規定的是帶有經驗性、總結性、規律性的普遍規則，不可能包羅萬象，也不能包醫百病，最具有代表性的就是動產的所有權、用益物權和動產抵押權、動產質權、動產留置權。因為絕大多數動產可以轉讓和設定負擔，沒有必要一一列舉。

    中國有著五千多年的文明歷史，很多時代的商品經濟走在世界的最前沿。但是，中國一直奉行重刑法、輕民法和刑民合一的法律制度，很少有商法制度。這整個期間，就是以道德法為基礎，以自然法、習慣法為兩翼，進行治國安邦和治民的。清末以前，中國一向重視儒教、道教、佛教的理義，利用它們來教化民眾，達到統治的目的。

    雖然現在的成文法很多，仍然免不了道德法、自然法、習慣法的鼎力支持。誠然，現在的是社會主義的道德法、自然法、習慣法，有著更高的嚴格要求。

    第三，規定禁止轉讓的動產的依據應當是法律、行政法規。

    財產出質和設立動產質權是一種民事權利，對於禁止性民事權利應當是非常嚴格的。規定禁止轉讓的動產，寓於禁止流通領域、限制流通領域，其依據只能是全國人大及其常委會制定的法律以及***制定的行政法規。其他的規範性文件，不能作為規定禁止轉讓動產的依據。

    其實，任何普通物權和擔保物權以及制度物權的財產對像均有不同的物權界限。有物權與無物權、一般零物權與特別零物權、正物權與負物權或者反物權、加物權與減物權、長物權與短物權、集物權與分物權、大物權與小物權、主物權與從物權、進物權與退物權、長物權與消物權，以及動態物權與靜態物權、公益物權與私益物權、共益物權與自益物權、利己物權與利他物權等等表現形式的物權，以及真物權與假物權等等表現形式的物權，從成文法到道德法、自然法、習慣法，從普通物權法到擔保物權法、制度物權法或者政策物權法，都有一定的物權界限，都必須區分不同性質、狀態、功能、權能、作用的物權屬性。其中的根本**之一，首先要判定該項財產是否屬於有物權與無物權、一般零物權與特別零物權，其次要針對一般零物權與特別零物權採取一票否決的辦法，對於越權者進行相應的處理甚至於處罰。對於不得出質的動產和不得設立、行使的質權，同樣地概莫能外。

    對於不得出質的動產，全部屬於出質的假物權、反物權、一般零物權或者特別零物權，全部是無效的。在不得出質的動產上設立的質權，同樣地屬於假物權、反物權、一般零物權或者特別零物權，全部是無效的。

    規定禁止流通、轉讓的動產的依據應當是法律、行政法規。設立動產質權是一項民事權利，對於禁止民事權利的限定應當是規範化、權威性和十分嚴格的。規定禁止流通、轉讓的動產的依據，只能是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，以及***制定的行政法規。

    其他的，如地方法、部門法、規章制度等規範性文件，不能作為規定禁止流通、轉讓動產的依據，也不能作為流通、轉讓動產的依據。實踐中法令和政令必須統一，而某些地方法和規章制度私自附著了地方保護主義、自由主義、個人主義等不良傾向，地方保護主義或者利益集團利己主義猖獗的結果是「國中之國」和「法中之法」，用鬆鬆垮垮、卿卿我我的土政策、土辦法取代了全國統一的規範化、權威性和十分嚴格的法律、行政法規，會導致有法不依和有法難依的嚴重後果。其中，***制定的行政法規基本上是政策物權法即制度物權法的內容，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律涉及到制度物權法、擔保物權法和普通物權法等各個層面。

    依據《立法法》的規定，法律的效力優於行政法規、地方法規和地方規範性文件，憲法的法律效力優於一切法的效力。制度物權法的效力優於擔保物權法和普通物權法的效力，擔保物權法的效力優於普通物權法的效力。

    不得出質的動產，是一個取捨法的命題。「法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質」是個排除法規定，與肯定法相對立。具體判斷時，總免不了使用否定法、肯定法兩種方式來推理，前一種是正推理，可以用零物權來表示；後一種是反推理，可以用有物權來表示。

    二、有物權與零物權

    不得出質的動產是零物權的財產，或者是制度物權法、擔保物權法和普通物權法等法律、行政法規禁止轉讓的，正常流通渠道不得生產、銷售、分配、交換、流通、擔保、轉讓的製造物或者天然物不得出質的財產，債務人沒有將此類財產出質擔保債務的權利，債權人沒有將不得出質的動產設立動產質權的權利。除此之外，就是法律、行政法規允許出質的有物權的財產，債務人享有將此類財產出質擔保債務的權利，債權人享有將不得出質的動產設立動產質權的權利。

    某些教科書和通說上根本不講正物權、負物權、加物權、減物權和零物權、除物權這一套，但這些是最管用的一套辦法。任何普通物權、擔保物權都可以運用這一套來解釋。整個物權體系，從頭到尾都溢滿了有物權、零物權及其他的「數學物權」，這不是標新立異、故弄玄虛，而是普通得不能再普通的解析方法。物權法是模糊的一類法律，裡面的模糊概念、模糊條文有很多。哪怕是被學界認為是「最成熟的物權法」。只有兩個最根本的物權公式：「有物權」和「零物權」。

    本條款僅以概括法作規定，是因為「禁止轉讓的動產」範圍相當廣泛，且彈性的對象太多、完全呈規律性的正相關的對象較少，不便於列舉。

    本條款這種規定的方式，相當於模糊數學的矩陣計算方法。對於相關的數據標本，可以加權、減權，還可以根據需要和可能再加權、再減權或者反加權、反減權等。模糊數學是動態數學、修正數學，模糊是手段，精確才是目的。動產出質的法律關係、法鎖關係，反映到物權方面來，就有有物權、無物權之分，就有正物權與負物權、加物權與減物權以及零物權、除物權的「模糊數學」式的物權。其中，零物權或者除物權，是採取「一票否決權」的的辦法來滌除出質權、轉質權。

    不得出質的動產，以及「有物權」和「零物權」的命題，涉及到許許多多的產品與物品，涉及到許許多多的物權關係與法鎖關係，涉及到許許多多的制度物權法、擔保物權法和普通物權法的規範與調整。可以肯定的是，絕大多數不得出質的動產是靜態的和穩定的對象，極少數不得出質的動產是動態的和調整的對象；儘管不得出質的動產複雜化多樣化，儘管「有物權」和「零物權」的命題涉及到成千上萬種產品與物品，相信大多數成年人有一定的識別判斷能力的，相信各種違法出質和違法設立質權的行為都會自食其果的。

    物權法是規範與調整民商事權利的法律，較少涉及到國事與公事主體權利的層面。實際上，國有企業兼有民事主體和公事主體的雙重性角色，這一類權利主體的有物權與零物權範圍，都比其他民商事主體的寬泛許多。國家機關和國家事業單位的哪些動產可以出質、哪些動產不能出質，也涉及到方方面面的法律與法理問題。再涉及到中央政府與地方政府財權、事權的集權與放權問題，所謂「有物權」與「無物權」的範圍更加廣域，難點焦點問題就更多。所有這些，不是民商法立法專家和司法專家能夠解決的大問題，目前也只能盡力而為。不過，擔保物權法的一套法理邏輯還是比較嚴謹的，能夠為制度物權法和普通物權法提供一些司法技術上的援助，可以在各法系之間取長補短，優勢互補。

    相關法律：物權法第209條

    相關名詞：

    動產出質的有物權與零物權不得出質的法律依據

    字數：3888字

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