正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿730-2
債務人抵押人被宣告破產或者被撤銷的債權確定
一、基本理念
債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷的債權確定，是一種排序相對滯後的債權確定。最高額抵押權人的優先受償權優先於普通債權人的受償權，這一點可以完全確定，其他的難以完全確定。這裡所說的「債權確定」是在特別的法定抵押、浮動抵押情勢下統一債權額確定，不確定的因素比較多，從而影響到最高額抵押權人的實際效力。此項規定由制度物權法規範與調整。
債務人，指為債權人提供最高額抵押財產擔保的直接義務人，有時候亦稱為「抵押人」。抵押人，這裡特指為債務人代理最高額抵押財產擔保的間接義務人，或者包括特指為債務人代理最高額保證金擔保的間接義務人。保證金屬於非物權性擔保，故物權法並不怎麼關注，而擔保法中就有保證金、保證人之類的專項規定。
按照著名法學家梁慧星先生的觀點，債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷的債權確定是「浮動抵押權的確定」。他認為浮動抵押最重要的特點就是抵押物始終處於不確定狀態，必須到抵押權行使之時，通過法院發佈抵押權實行公告，查封、扣押、凍結抵押人全部財產，抵押物才能確定。即借助於法院公權力確定抵押標的物。不僅如此，浮動抵押權的實行，一定要採取清產還債程序或者企業破產程序，而不能採取普通抵押權的實行方式，且實行浮動抵押權的結果必定是消滅抵押人的主體資格（梁慧星：《物權法》基本條文講解，載《物權法名家講座》第45∼第46頁）。
浮動抵押權的確定，包括一般浮動抵押權的確定和最高額浮動抵押權的確定，如果說一般浮動抵押權的確定是貼切的話，最高額浮動抵押權的確定就更加貼切了。最高額浮動抵押權自始至終也沒有一般浮動抵押權那麼清晰，因為最高額抵押權是對於連續發生的債權進行擔保，債權範圍以及最高債權額度於設立抵押權合同時是框架性協議，直到最後階段才確定下來。最高額浮動抵押權出自於最高額抵押權，一般浮動抵押權出自於一般抵押權。一般抵押權所擔保的債權及其範圍在設立抵押權合同時就已經確定。
本項目與上一項目「抵押財產被法院查封、扣押」的情形基本相似。可以說，上一項目債權確定基本是與本項目債權確定相呼應的。故該項目所包含的意思，也為本項目所參考。
作為「被動消極型債權確定」的性質，在本項目中得到充分體現。更有甚者，更為深層次的性質特徵，是強制性程度最高、法定要求更周密、適用人數範圍最廣泛、浮動抵押權和法定抵押權最乏力的一類債權確定。這種情形的發生，正好告訴了我們兩個道理：一個道理是，抵押權或者擔保物權不是萬能的，但沒有抵押權或者擔保物權是萬萬不能的；另一個道理是，與夕陽企業做交易甚至依賴於最高額抵押權等擔保物權，是有很大風險的。當然，從宏觀層面上來講，也不僅僅是夕陽企業乃至破產、撤銷企業的問題，行業景氣程度、社會經濟景氣程度、國家產業政策的鬆緊程度等等，也經常左右人們的經濟預測與經濟現實。在「一榮俱榮，一損俱損」的蝴蝶效應背後，抵押權人與抵押人的成敗利鈍，一一得到印證。
本項目涉及到幾乎是無限放大了的法鎖關係，猶如一隻巨大的法網，將破產、撤銷企業所有的債權、債務人一網打盡。好在最高額抵押權人手裡有一張大牌「優先受償權」，可以優先於普通債權人受償債權。
解讀本項目，不僅僅限於最高額抵押權人與抵押人封閉式債權額確定，更大程度上是要解讀開放式的債權額確定。因為這種情形的債權確定，法鎖關係不再是最高額抵押權人與抵押人封閉式的，而是開放式的法鎖關係。
二、一般分析
1.最高額抵押權相對滯後的優先受償權
作為「被動消極型債權確定」的性質，作為債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷的債權確定，最高額抵押權人相對滯後的優先受償權是由特別法鐵定了的，是不由人們的意志為轉移的客觀存在，也不是由物權法能夠改變方向的現實問題。
一是特別法鐵定了的受償順序不得改變。
破產法第113條規定：「破產財產在優先清償破產費用和共益債務後，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；（二）破產人所欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；（三）普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。」從這個排序表和路線圖上，粗略地得知，最高額抵押權人實際上滯後於「破產財產在優先清償破產費用和共益債務」以及前兩項「大塊頭」。
二是突出重點的受償政策不得改變。
根據破產法第132條規定，破產法施行後，破產人在破產法公佈之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的經濟補償金。依照破產法第113條的規定清償後不足以清償的部分，以破產法第一百零九規定的特定財產優先於對該特定財產享有擔保物權的權利人受償。
新破產法對於舊破產法第37條關於優先受償權的規定作出了調和式改進。改進的辦法，是將舊破產法的「破產債權」一分為二，分為「特定財產優先於對該特定財產享有擔保物權的權利」和普通債權兩個部分。既承認擔保物權的優先受償權，又不改變新破產法第132條的規定。
具體大辦法，理論上分為兩種：一種是按照順序逐個的完全受償，但是，這種方案幾乎是行不通的，除非清償債務的「大禮包」足以清償全部的債務；另一種是按照順序逐個的按清償債務的比例受償，清償款項餘下部分的就進行第二次清償。前提條件是，是受破產法第132條規定的限制，等到該項完全清償以後，再確定如新破產法第119條的「對破產人特定財產享有擔保權的權利人，對該財產享有優先受償的權利。」這後一種辦法，應當是切實可行的。
2.最高額抵押權人所面對的破產程序或者清算程序
破產人的抵債財產進入破產程序或者清算程序以後，對於最高額抵押權人的擔保範圍即產生一定的影響，某些預期的擔保範圍因債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷而縮減。這就要求當事人必須進行最後式的重新評估與明晰、固定債權。
債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷的直接後果，就是他們被迫進入破產程序或者清算程序。其標誌著抵押期間縮短、最高額抵押權人的擔保範圍縮小和擔保債權的「紅利」減少。根據新破產法第46條的規定，未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。
另根據本法第203條的抽像規定，債務到期是實現最高額抵押權的法定事由，因此債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷自然而然地使最高額抵押所擔保的債權額的確定，成為必要而且亟需；按照新破產法的具體規定，抵押人進入破產程序的，其所有的財產包括最高額抵押財產，均由破產管理人管理與支配。但對破產人的特定財產享有擔保物權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。因此，債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷的事由，也使得最高額抵押所擔保的債權額的確定，成為必要而且亟需。
3.最高額抵押權在債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷以後的優先受償權的效力
債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷的事由發生以後，對於最高額抵押所擔保的債權構成了事實上的衝擊與威脅，對於最高額抵押所擔保的優先受償權也面臨著新的挑戰。就其大多數情形而言，其優先受償權效力，會受到情勢上、人為上的干擾而降低。
情勢上，因為債務人、抵押人被宣告破產或者撤銷的事由發生，根據新破產法第46條的規定，未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。在這一部分，如果最高額抵押所擔保的優先受償權由有物權急劇下降為零物權，對於債權人是個很大的損失。
人為上，破產人的抵債財產進入破產程序或者清算程序以後，破產人或者管理人首先考慮的是新破產法第132條的關於職工工資福利方面的優先受償權問題，而普通公民也會認為職工工資福利方面的優先受償權更加重要。大多數企業破產，是因為「資不抵債」而破產的。對比之下，清償債權的禮包相對很大，清償債務的蛋糕卻是相對較小，具體到清償債權時，往往是在職工工資福利方面的完全受償以後分配的，對於最高額抵押所擔保的優先受償權形成了事實上的干擾，從而使得其優先受償權的效力人為地被降低。除非清償債權的禮包可以完全清償全體債權人（含職工債權人）的全部債權，最高額抵押所擔保的優先受償權以及完全受償權才能有切實的保障。
新破產法的新規定，是破產財產管理人制度決定的事情。管理人有管理和處分債務人財產的權利，包括管理和處分最高額抵押所擔保的債務人財產的權利在內，還有通過破產財產分配方案的權利。聯繫到新破產法第81條第（三）項「債權調整方案」、第（四）項「債權受償方案」，至少可以說明最高額抵押權人的受償順位有虛弱、被架空、被限制的一面。聯繫到破產法第69條第（九）項「擔保物取回」的規定，更能說明擔保財產並不一定專門為擔保物權人所設立的。即使是佔有抵押財產的質權人、留置權人，也要接受法院和破產管理人的新的考驗。
實際運作過程中，管理人決定動用擔保財產的情形是屢見不鮮的，也是無法禁止的。譬如說，破產人以其全部或者大部分財產抵押給了最高額抵押權人，如果將這些抵押財產拍賣、變賣所得價款全部由最高額抵押權人來優先受償包括完全受償，剩下的殘茶剩飯給予其他特定的債權人（普通債權人除外），使得他們得不到清償或者極少清償，那也肯定是行不通的。就是說，法律既要承認最高額抵押權的一套法理，又要根據具體情況具體對待。最高額抵押權人優先受償權的效力肯定是要打折扣的。
相關法律：物權法第206條
相關名詞：
最高額抵押權所擔保的債權確定
字數：3888字
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