正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿724-2

    法定與意定的主債權及最高額抵押權轉讓

    法定與意定的主債權及最高額抵押權轉讓，指法律規範化的轉讓和意定自治性的轉讓。實際上，在約定的主債權及最高額抵押權轉讓過程中，有些是規範化、格式化的，有的不是規範化、格式化的。某種意義上說，將在約定的主債權及最高額抵押權轉讓的一部分定義為「法定的」是違反邏輯推理的。而就其內涵而言，確實有法律約束部分和合同約束部分，對於它們進行再分類也許是有必要的。

    一、法定的主債權及最高額抵押權轉讓

    法定的主債權及最高額抵押權轉讓，指意定的主債權及最高額抵押權轉讓不成立、不存在，或者當事人約定的事項不明確，或者發生了違反公共利益、鄉規民約等情形，均以法律規定的轉讓辦法處理相關事物。本條款關於「最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓」的規定，應當是屬於法定的部分債權轉讓的特別規定。

    法定的主債權及最高額抵押權轉讓，就是指按照法律規定的辦法進行限制轉讓。正常情勢下，最高額抵押擔保的債權確定後，部分債權轉讓的，最高額抵押權可以轉讓；限制條件下，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓。法定轉讓比較合理、安全、保險與嚴格，應該說比意定轉讓更科學一些。

    1.原則：最高額抵押權與主債權適當分離

    法定的主債權及最高額抵押權轉讓原則，是物權保護主義條件下的「最高額抵押權與主債權適當分離」。確保最高額抵押權的主導地位不變，始終如一地維護抵押權的權威性和法鎖關係的連貫性，最大限度地發揮最高額抵押權的法律效力，更加有效地維護抵押權人的合法權益。

    傳統理論上，最高額抵押權性質上屬於優先級物權，在某個時候某種程度上甚至於比所有權的優先權更加高級。所謂物權保護主義，實指最高額抵押權保護主義。即從最高額抵押權設立時起，一直到最高額抵押權實現時止，整個過程全部處於法定的保護狀態，最高額抵押擔保的債權確定後，無論部分債權轉讓多少次，也無論部分債權額度轉讓了多少，只要債權額度不等於或者不大於最高額抵押權，最高額抵押權就必然會被保留下來，不會與主債權一道轉讓。

    最高額抵押權的根本作用，在於借助於擔保物權的法鎖關係，將現有債權和未來債權一同鏈接起來，並通過這樣的特殊法鎖關係來保障最高額抵押權不因債權的轉讓而中斷、而消滅。儘管部分債權轉讓後的債權的部分優先受償權已不復存在，但剩餘的和將來的債權的優先受償權仍然存在。所有這些，都是物權保護主義的現實表現。也只有這樣做，才能確保最高額抵押權的主導地位不變，始終如一地維護抵押權的權威性和法鎖關係的連貫性，最大限度地發揮最高額抵押權的法律效力，更加有效地維護抵押權人的合法權益。

    最高額抵押權與一般抵押權的最大區別，就是最高額抵押擔保的債權確定後可以實行「最高額抵押權與主債權適當分離」，而一般抵押權只能是「抵押權與主債權一併轉讓」。這是由最高額抵押權的性質決定的。最高額抵押權有三大性質：一是法鎖關係的多重性與持續性；二是最高額抵押權有不確定性與確定性；三是最高額抵押權有靈活性。

    「最高額抵押權與主債權適當分離」不但無害而且是有益的。最高額抵押權的權威與效率是體現在債權實現的速率上的，債權實現的速率越快，最高額抵押權的權威就越大、效率就越高。同理，債權的轉讓，也是既需要保留最高額抵押權的權威與效率的，況且最高額抵押權是與優先受償權的法鎖聯結為一體的。

    最高額抵押權不僅僅是為已經發生的債權擔保，而且要為將來債權擔保。如果在轉讓部分債權時，就將最高額抵押權一併轉讓，將來債權的擔保就無從談起。

    2.方法：部分債權轉讓時，保留最高額抵押權一直到具體實現時為止。

    法定的主債權及最高額抵押權轉讓方法，就是「最高額抵押權與主債權適當分離」。即部分債權轉讓時，保留最高額抵押權一直到具體實現時為止。這是最好的一種轉讓方法。因為抵押權人的優先受償權是附著於最高額抵押權之上的，假如部分債權轉讓時最高額抵押權也一併轉讓，其他部分的債權就失去抵押權的法鎖鏈接，因而失去了實現債權的優先受償權。那樣的話，其他的如將來的債權或者餘下的債權，僅限於以普通債權的方式清償，顯然是得不償失或者是不公平的。

    其一，從最高額抵押權人自身權益著想，「賤賣」最高額抵押權等於是賤賣自己的權益。通常，附加最高額抵押權的債權，其財產價值高於不附加最高額抵押權的債權的價值。比如，已經確定最高額抵押擔保的債權是1000萬元，轉讓100萬元後將最高額抵押權全部賤賣，其餘的從而變成了普通債權，最高額抵押權人其他的將來的900萬元的債權價值，無論是轉讓也罷，不轉讓也罷，均有可能縮水。

    其二，從產權交易的公平合理化程度著眼，「賤賣」最高額抵押權等於是人為製造不公平現象。

    無論是從最高額抵押權人、債權受讓人、抵押人或者第三人各方考量，「賤賣」最高額抵押權都是不公平合理的，法定的最高額抵押權是不贊成非理性的「賤賣」的。

    「最高額抵押權與主債權適當分離」既是個方法，也是個原則。所謂適當分離，是指部分債權可以實現、可以轉讓、可以消滅，但最高額抵押權應當一直保留到抵押期間屆滿或者發生當事人約定提前實現抵押權的情形發生時為止。

    二、意定的主債權及最高額抵押權轉讓

    意定的主債權及最高額抵押權轉讓，是一種比法定的主債權及最高額抵押權轉讓更大膽、更誇張的辦法，從而改變了最高額抵押權轉讓的固有形式。注重的是產權交易的速度和方便，不太注重產權交易的質量、效益與安全。本條款但書「但當事人另有約定的除外」，屬於這一轉讓類型。其一反常規，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權卻開始轉讓。就法理來推導，這是一種欠周詳、有安全隱患的轉讓方式，應當對此進行嚴格限制。

    最高額抵押權人放棄「法定的主債權及最高額抵押權轉讓」的好辦法不使，卻要採取這種手段來轉讓，原因是多方面的。主觀原因方面，譬如，是有的最高額抵押權人不懂得擔保物權的法律規定，轉讓時發生了失誤；或者是懂得擔保物權的法律規定，或者是只顧眼前利益不顧長遠利益等等。客觀原因方面，主要來自於抵押人的壓力，既然最高額抵押權要更改最高額抵押權合同，將部分債權轉讓予他人，就有權利縮減最高額抵押權的限額，解除其他債權的抵押法鎖關係；其次是來自受讓人的壓力，轉讓部分債權時遇到受讓人的強求的壓力而屈服等等。

    總之，「但當事人另有約定的除外」是基於當事人的產權交易自主權考量的另類規定，並不是說他的法理學方面有什麼過人之處。這並不奇怪，全部的擔保法和擔保物權法，什麼法定的權利與義務與什麼意定的權利與義務，常常是交織在一起難解難分的。但書的意思在於，基於最高額抵押當事人意思自治主義和契約自由主義考量，給予當事人一定的自由活動的空間，至於當事人各自或者共同的利鈍得失等命運，由他們自己掌握好了。

    1.方法：部分債權與部分抵押權或者最高額抵押權一併轉讓

    本條款但書的情形成立，有個前提條件，當事人雙方的約定，特定情勢下可以在最高額抵押權擔保的債權確定之前作出。如果是最高額抵押權擔保的債權確定之後，已經進入抵押權實現階段，則沒有其他的選擇，部分債權一般不再轉讓，部分抵押權或者最高額抵押權也不再轉讓。

    最高額抵押權擔保的債權確定之前，最高額抵押權隨債權轉讓而轉讓，當事人約定的方法有兩種情形：

    （1）部分債權與部分抵押權一同轉讓，是相對平穩的辦法。部分債權轉讓的，抵押權也部分轉讓。原最高額抵押權所擔保的債權額隨之相應減少。在這種情況下，轉讓的抵押權需要重新作抵押權登記，原最高額抵押權需要作變更登記。受讓的抵押權未經登記，不得對抗善意第三人的抵押權或者產權。原最高額抵押權需要未變更登記的，對他人造成損害的，原最高額抵押權人應當負主要責任或者全部責任。

    （2）部分債權與最高額抵押權一同轉讓，是相對冒險的辦法，很特殊的轉讓辦法。意味著抵押權人從完全寄托最高額抵押權到不完全寄托最高額抵押權，是一種逆向的選擇方法。結果是，部分債權轉讓的，全部抵押權隨之轉讓，未轉讓的部分成為無擔保債權，無即無擔保範圍、無抵押財產、無優先受償權的一般債權，只能是依一般合同的條款與方法來清償。

    最高額抵押權與部分債權一同轉讓後，最高額抵押權與部分債權一同消滅。

    意定的主債權及最高額抵押權轉讓，是抵押權人自己願意減除權的行為，這與法律強制性的減除權不是一回事。由此造成的經濟糾紛，法院可以不予受理。法律僅規範當事人的債權轉讓行為，對於抵押權人自己的原因造成的經濟損失，不授予物權請求權、追及權和溯及力。

    2.措施：部分債權與抵押權轉讓不得對其他抵押權人產生不利影響

    最高額抵押權人與抵押人約定轉讓債權或者一同轉讓抵押權，就是變更抵押合同、擔保範圍、擔保財產、擔保債權等方面的變更行為。如果抵押財產上還有其他抵押權人（包括一般抵押權人、最高額抵押權人），最好不要對於他們的權益造成不利影響。

    下一條款就有「但變更的內容不得對其他抵押權人造成不利影響」的規定，與本條款但書的規定不謀而合。變更的內容，包括通過協議變更的期間、債權範圍以及最高債權額。最高額抵押權人轉讓部分債權、部分抵押權或者最高額抵押權，本質上是一種變更最高額抵押權的行為，需遵從物權法的有關規定。

    如本法第199條「同一物上抵押權受償順序」的規定，既適用於一般抵押權、也適用於最高額抵押權的規定，不得違反這種規定。如果因為違反規定對於其他抵押權人造成經濟損失的，需承擔法律責任。除此之外，其他的有關規定，也有參照一般抵押權的規定執行的，否則，也要承擔法律責任。

    相關法律：物權法第204條

    相關名詞：

    主債權及最高額抵押權轉讓

    字數：3888字

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