正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿723-2

    主債權及最高額抵押權轉讓

    一、基本理念

    1.定義

    主債權及最高額抵押權轉讓，指基於最高額抵押權人權錢交易的自主權考量，允許其於最高額抵押擔保的債權確定前將部分債權轉讓，不允許其將部分債權與最高額抵押權一併轉讓，採取與一般抵押權的不同辦法。但是，當事人另有約定的除外。此項規定，由最高額抵押權特別規範與調整。

    物權法第204條專項規定：「最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。」

    理解以上專項規定，應當從立法目的來分析。

    第一，關於修改擔保法特別規定的原因。

    擔保法第61條曾經規定：「最高額抵押權的主合同債權不得轉讓。」是在當時市場機制不夠完善和為了確保交易安全的條件下作出的規定。該法實行十幾年後，中國經濟社會的形勢發生了很大的變化，商品經濟的不斷完善，國家法制化進程加快，市場機制逐步完善，解凍擔保法規定的時機已經成熟，立法專家經過論證，認為有必要修改擔保法的上述規定，允許特定條件下部分債權轉讓。但「最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。」只不過是轉讓的方式不同罷了，也並不意味著「最高額抵押權的主合同債權不得轉讓」是絕對的做法，給予當事人以彈性的自由的空間是必要的。

    依據立法法關於「後法的效力優於前法」的規定，擔保法第61條與本法不一致的規定，應當以本法為準。

    第二，法定與意定轉讓的簡單分析。

    法定的主債權及最高額抵押權轉讓，指意定的主債權及最高額抵押權轉讓不成立、不存在，或者當事人約定的事項不明確，或者發生了違反公共利益、鄉規民約等情形，均以法律規定的轉讓辦法處理相關事物。本條款關於「最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓」的規定，應當是屬於法定的部分債權轉讓的特別規定。

    意定的主債權及最高額抵押權轉讓，是一種比法定的主債權及最高額抵押權轉讓更大膽、更誇張的辦法，從而改變了最高額抵押權轉讓的固有形式。注重的是產權交易的速度和方便，不太注重產權交易的質量、效益與公平。本條款但書「但當事人另有約定的除外」，屬於這一轉讓類型。

    首先，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保，這是原則性規定。這一規定支持法定的主債權及最高額抵押權轉讓。在一般抵押權中和最高額抵押權中，均為通行的規則。當事人要改變這種規則，應當有充足的理由與現實條件。

    其次，正確處理法定的與意定的主債權及最高額抵押權轉讓權。法定的是原則性的，意定的是自由性的，一般情勢下只能以法定的辦法實行。最高額抵押權的不確定性和危險性因素很多，當事人雙方都要慎之又慎。如果最高額抵押人同意最高額抵押權人轉讓，那麼應當對這種特殊的轉讓方式設置一定的限制條件，防止合同欺詐和防範抵押財產的風險。

    物權法加上了意定的主債權及最高額抵押權轉讓權，並不意味著可以抹殺法定的主債權及最高額抵押權轉讓權。即使是非常成熟的法制國家和市場經濟國家，理順最高額抵押權關係，防止經濟生活出現混亂局面，保障信貸安全和交易安全，也不是一件容易的事情。抵押權人向一人轉讓主債權及最高額抵押權已經是相當不穩定與危險的了，如果向多人轉讓就更加不穩定與危險了。

    是否可以轉讓、如何轉讓、向誰轉讓等問題，主動權在於抵押人。抵押人可以隨時隨地拒絕抵押權人無理要求。必要時，抵押人可以提出中止抵押合同，可以另外找人貸款融資，不必對於抵押權人總是言聽計從。

    2.一般瞭解

    當事人另有約定的情形與結果表明，一是部分債權轉讓的，抵押權也部分轉讓，原最高額抵押的債權額度隨之相應減少，部分擔保法鎖關係和信託關係被解除。在這種情況下，轉讓的抵押權需要重新作抵押登記，原最高額抵押權需要作變更登記。這種現象主要發生在約定的動產部分債權轉讓的方面，或者是抵押財產容易分割處分的方面，是外科手術式的小轉讓。二是部分債權轉讓的，全部抵押權也部分轉讓，全部擔保法鎖關係和信託關係被解除。未轉讓的部分債權成為無擔保債權，由最高額抵押擔保債權法鎖關係和信託關係降格為一般債權法鎖關係和信託關係。這種現象主要發生在約定的不動產部分債權轉讓的方面，或者是抵押財產不容易分割處分的方面，是脫胎換骨式的大轉讓。

    最高額抵押權，有保全抵押權和非保全抵押權之分。保全抵押權是法定的，原則性很強勢，代表了最高額抵押權的主流的發展方向，當事人沒有什麼特殊情勢的影響、沒有特別需要的地方，就應當義不容辭地保全最高額抵押權。但是，最高額抵押權完全是只進不出、沒有一點一滴的變化，當事人沒有一點一滴的自主權，不利於當事人自由發揮作用，將會使得弄巧成拙，得不償失，

    主債權及最高額抵押權轉讓，涵蓋法定的轉讓和意定的轉讓兩個組成部分。前者採取排除法來保留最高額抵押權的法鎖關係，後者採取變通法來解開最高額抵押權的法鎖關係。其中，變通法可以有兩種選擇：一是部分債權與部分抵押權一併轉讓，可稱作並列式或者同步式、對稱式共同轉讓；二是部分債權與全部抵押權一併轉讓，可稱作除權式或者失衡式、等差式共同轉讓。

    法定的轉讓，是將主債權及最高額抵押權轉讓當作非自由流通的「商品」對待，物權化方針上，對於主債權的轉讓適當從寬處理，對於最高額抵押權的轉讓從嚴限制。意定的轉讓，是將主債權及最高額抵押權轉讓當作自由流通的「商品」對待，並不一定按照法定的轉讓辦法來執行，對於部分債權與部分抵押權的轉讓方式、特別是對於部分債權與全部抵押權的轉讓方式，體現了很大的靈活性和自主性。不過，意定的轉讓也還是要按照一定的程序才能生效，比如變更主債權及最高額抵押權合同、重新進行抵押權登記、或者按照無擔保債權的辦法清償債務等等，這些程序是不可缺少的。

    二、轉讓的波動與影響

    主債權及最高額抵押權轉讓，定會對於最高額抵押權和最高額抵押擔保的債權產生波動與影響。

    主債權及最高額抵押權轉讓，首先是，對於最高額擔保物權關係、信託關係、法鎖關係、對世關係和法律關係產生一系列的波動與影響。其次是，轉讓的抵押權需要重新作抵押登記，原最高額抵押權需要作變更登記。再次是，部分債權轉讓的，全部抵押權也部分轉讓，未轉讓的部分債權成為無擔保債權。

    1.轉讓前，最高額抵押權是最高額保全抵押權，並可以據此努力完成圓滿抵押權。轉讓後，不再是最高額保全抵押權，也難以完成圓滿抵押權，甚至於會破壞最高額抵押權。最高額擔保物權關係有了部分破裂甚至於完全破裂的跡象，由積極抵押權關係蛻化為消極抵押權關係，發生在約定的不動產部分債權轉讓的方面，或者是抵押財產不容易分割處分的方面，波動與變更影響更加明顯。

    2.轉讓前，最高額抵押權是最高額保全抵押權的信託關係和法鎖關係，抵押權人與抵押人之間的合同關係和債權債務關係是完整無缺的，信託關係和法鎖關係的約束力是日益加緊的，當事人不能有絲毫的鬆懈。轉讓後，將完整的擔保債權信託關係和抵押財產信託關係分割了一部分甚至於全部，最高額擔保的法鎖關係被約定解除了一部分甚至於全部。信託關係部分分割的和法鎖關係部分解除的，最高額抵押權和其所擔保的債權仍然保留了一部分；信託關係全部分割的和法鎖關係全部解除的，最高額抵押權和其所擔保的債權由量變到質變，最高額抵押權被消滅，其所擔保的債權變成了一般債權和一般的法鎖關係，整整降格了兩個等級，比一般抵押權法鎖關係都不如。債權人不再有優先受償權或者完全受償權，或許會遇到討債難的麻煩的問題。

    3.轉讓前，最高額抵押權是最高額保全抵押權的對世關係，最高額抵押權人對於一般抵押權人、一般債權人的排他性權利具有一定的優勢，可以保證最高額抵押權人的優先受償權或者完全受償權安全地行使，抵押權人與抵押人的合作關係比較密切，物權化方針是正時針運轉的。轉讓後，最高額抵押權人部分取消或者全部取消了擔保物權的排他性權利，且對於抵押財產的物權資格總體上只能下降、不能上升。被取消的最高額抵押權，降格為普通債物權，不再保留最高額抵押權，更不能升格為質押權和留置權，而且被轉讓的債權不再是抵押權人自己的，只能是屬於他人的。

    我們知道，在最高額抵押權等擔保物權體系中，物權化方向是「債權保護主義」或「債權中心論」的，擔保債權人的排他權是進攻型的，對於抵押物所有權進行了全過程、全方位、全要素的從頭到尾的控制，直到消滅對方的財產所有權為止。在普通物權法體系中，物權化方向是「所有權保護主義」或「所有權中心論」的，普通債權人的排他權是保守型的，所謂的討債難、討債苦在這裡是家常便飯的，就是因為普通債權人的排他權是相當的弱小、所有權人勢力範圍太大的緣故。

    4.轉讓前，最高額抵押權的法律關係是專一的，最高額抵押權和一般抵押權的法律關係對於整個物權關係圈子的當事人都起專門化的作用，當事人各自的權利與義務一目瞭然，最高額抵押權之保全抵押權以及擔保物權關係、法鎖關係、信託關係和對世關係等，都由同一種法律關係規範與調整。轉讓時和轉讓後，除了適用於最高額抵押權的擔保物權法律關係以外，還會有普通物權的法律關係加入進來，最高額抵押權人法律地位有所降低或者完全降低。殊不知，擔保物權法中對於最高額抵押權人的合法權益的保護是關懷備至的，而普通物權法的法律效力則會有一些差距，這是肯定了的客觀事實。

    本條款一再提醒人們「最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓」，說明了這種自降身份的做法是不可取的。如果說，最高額抵押權執意要在這個非常時期既轉讓部分債權、又轉讓最高額抵押權，法律既不禁止、但也不提倡，當事人想好後再作決定也不遲。

    相關法律：物權法第204條

    相關名詞：

    法定的與意定的主債權及最高額抵押權轉讓

    字數：3888字

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