正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿722-2
最高額抵押權的不確定性與確定性
最高額抵押權是由不確定性與確定性兩大部分組成的對立統一體。兩者之間既對立又統一。許多時候許多方面，其不確定性與確定性游移不定，可以比較容易地相抵轉換。
物權法第203條明確規定：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。」說明了這種特殊的抵押權在設立時的不確定性因素很多，需要不斷地探索事物發展的客觀規律，平整最高額抵押權關係。
一、不確定性
最高額抵押權不確定性，指實現最高額抵押權有不確定性的一面。最高額抵押權所擔保的最高債權額是確定的，但實際發生額不確定。這裡指的是，最高額抵押權設立時，債權尚未發生，為擔保將來債權的履行，抵押人和抵押權人協議確定擔保的最高限額，在此基礎上對債權擔保。一般而論、不是全部，當事人之間的長期的遠景的連續交易關係，於最高額抵押權設立時也是不確定的。從不確定到確定，又從確定到不確定，不確定性是先出現的，確定性是後出現的。但是，其不確定性與確定性游移不定，可以比較容易地相抵轉換。
最高額抵押權於抵押期間，階段性的要式債權可以確定，而階段性的抵押權則不能確定。除非當事人約定的實現階段性抵押權的情形發生，才可以將實現階段性債權與階段性抵押權統一起來分別實現。但是，這種「特別約定」之特別處理的辦法，對於不動產的最高額抵押權不太適用。法定的最高額抵押權，是不允許最高抵押權提前清償的，因為不動產的最高額抵押權只有一個，而不是分解成若干個。如果抵押權人與抵押人約定提前處分不動產的抵押財產，無論是其合理交易與否，但與不動產的最高額抵押權的特殊規定不合，視為無效。
最高額抵押權是對於總擔保債權一攬子負責的。而總擔保債權是由各個分支債權組成的。因而就產生了一個奇特的現象：實現分支債權與實現最高額抵押權不能即刻直接掛鉤，更不能將最高額抵押權切分成若干個分支抵押權來分別實現，得出結論是「抵押權與債權臨時分離」。尤其是房屋、土地等不動產最高額抵押權的實現，必須要等到最高額抵押權能夠實現的時機成熟以後，才能付諸行動。
最高額抵押權之不確定性，是最高額抵押權的一大特徵。一般抵押權的實現等同於被擔保債權的實現，不存在「抵押權與債權臨時分離」的現象。最高額抵押權所擔保的債權必須是在一定期間內連續發生的債權。這些連續發生的債權，是實現最高額抵押權的分數，而不是擔保物權的整體。只有將全部分數相加到總數的程度上，才能安全穩妥地實現最高額抵押權。
二、確定性
最高額抵押權確定性，指最高額抵押權期間，實現階段性的債權是可以確定的，這在動產或者動產權利的抵押模式中比較常見。如果抵押權人需要分期分批地實現債權，那麼，可以確定的是，這些債權可以要式債權的辦法來實現，而不必要等到最高額抵押期間屆滿及拍賣、變賣抵押物以後才實現債權。
作為最高額抵押權人，多數人不希望要等待很長時間才實現債權，而希望日清月結，或者是即刻錢貨兩訖。「最高額抵押權+要式債權」相結合應當是最主要的方法。譬如，貸款人向商業銀行借款購買房屋，以分期付款和抵押房屋的辦法來清償最高額抵押權的債務，而不必要等到最高額抵押權期限屆滿才一併清償全部債務。其他的最高額抵押權的實現，也基本上採取「最高額抵押權+要式債權」相結合來執行的。
所謂要式債權，是附帶最高額抵押權法鎖關係的一類債權。其實現債權的方式跟實現普通債權的方式基本相同，如日清月結、錢貨兩訖等等，這些都是一樣的作法。跟普通債權的性質不同的是，要式債權是有最高額抵押權的法鎖關係鏈接的，一旦實現債權落空，可以利用抵押財產的交換價值來一攬子實現最高額抵押權。要式債權，是雙保險的，一保險階段性債權的即時清償，二保險用最高額抵押權來作最後的保障。
最高額抵押權只有一個總抵押債權，這一點也是可以確定的。正是因為只有一個總抵押債權，才可以「抵押權與債權臨時分離」，才可以「最高額抵押權+要式債權」相結合。這種性質特徵，才能體現不確定性與確定性相結合、抵押權的原則性與靈活性相結合、實現債權的客觀性與主觀能動性相結合，才能體現最高額抵押權的優越性。債權的不斷出現是客觀存在的，努力實現債權是主觀能動性的。這些方面的特徵，也是與一般抵押權的特徵也是不同的。一般而論，一般抵押權是與被擔保的債權相統一的，實現一般抵押權就是實現擔保債權，實現債權就是實現抵押權。這是一般抵押權的一個弱點，如擬定動產集合抵押，如果不採取最高額抵押權的辦法來擔保，實現抵押權就相當的麻煩。如果將擬定動產集合抵押權昇華到最高額抵押權，事情就好辦多了。
三、不確定性與確定性的混合作用
最高額抵押權的不確定性與確定性不是一成不變的。根據需要和可能，對於不確定性的事物，順勢而為地造成確定性的事物。對於確定性的事物，順勢而為地造成不確定性的事物。這種種現象的發生並不奇怪，是最高額抵押權價值規律起作用的外在表現。
最高額抵押權的不確定性與確定性混合在一起的原因是很多的。首先是，其本身是一個自相矛盾的載體，如最高額抵押的總金額是可以而且是應該確定的，具體的債權額是可以隨機性的，可以說最高額抵押權的不確定性與確定性經常是結伴而行的。更有甚者，當最高額抵押將不動產與動產和權利一併捆綁式抵押時，這是一個模糊式的確定，或者說是半真實半假設的確定，不確定性與確定性混合在一起了。最後通牒的結果是，一定要去偽存真、去粗取精，將半真實半假設的確定升級換代為完全真實的確定，關鍵時刻在於最高額抵押權實現時，當事人雙方一定要將可以折價或者拍賣、變賣的那些抵押財產確定下來，以便於保全最高額抵押權。
（1）不確定性的事物轉化為確定性的事物
第一，最高額抵押權的適時確定。
最高額抵押權設定時，不以主債權的存在為前提，是典型的擔保將來債權或者將來剩餘債權的概念性抵押權，或者說是形式主義的抵押權。這裡指的是最高額抵押權的特殊性，不包括最高額抵押權的一般性。
這裡的「將來債權」，是指設定抵押權時尚未發生，在抵押期間將要發生的債權。對於「將來債權」的確定，需要等待時機，或者需要等到抵押權期間屆滿才最後確定。這是必須的環節。
這裡的「剩餘債權」，是已經發生、但未清償或者沒有清償完畢的債權，也是要等待將來分別清償或者一併清償。這也是必須的環節。
對於抵押權設定時的不確定，應當從兩個方面來確定：一是抵押權生效之日起，可以全過程地確定其法鎖效力；二是僅僅針對抵押權的最高限額需要作最後的限定。
第二，擔保債權的適時確定
最高額抵押權是對一定期間內連續發生的債權作擔保。這裡的「一定期間」，不僅僅指債權發生的期間，而且指抵押權擔保的期間。「連續發生的債權」，是指所發生的債權次數不確定，且接連發生法鎖關係的時間也不完全確定。在這一部分，意定作為或者不作為，主要由當事人適時確定。這也是必須確定的環節。
（2）確定性的事物轉化為不確定性的事物
最高額抵押權有自己獨特的行為方式，抵押權可以與債權可分別實現、亦可一同實現。根據需要和可能，甚至於可以將確定性的事物轉化為不確定性的事物。
最高額抵押權有實效主義和形式主義的雙重性格。說其實效主義，自從抵押權生效以後就開始生效，而且側重於債權實現優先主義，注重實效的重點是質量、速度上的效力，不是單純的數量上的效力。說其形式主義，指最高額抵押權可以完全看作是一種擔保的形式，不以實現抵押權為目的，而是以實現債權為目的。因為最高額抵押權有實效主義的靈活機動的固有特徵，可以不完全依賴於抵押權而完全清償債權。
第一，最高限額抵押債權的確定自然產生實際發生額的不確定。
最高額抵押所擔保的最高債權額是確定的，但實際發生額不確定。這是由最高額抵押權的性質自然產生的，不是人為的，也不是以人們的意志為轉移的客觀存在。
所謂「實際發生額的不確定」，指最高債權額確定以後，不必死板地以此額度為目標，可以於此項指標以下自由浮動。從標準線以下浮動，是法定的抵押條件，不需要當事人作出特別約定。只要不違反這個最高限額的規定，任何一方都沒有追及權和溯及力。
第二，優先受償權確定行使方式不確定。
自從最高額抵押權設立以後，抵押權人的優先受償權就隨即確定下來了。但優先受償權的行使方式是彈性的，法律並不確定只有一種方式才能行使。實際上是給予債權人以自由行使的幸福空間。
最高額抵押權的最高限額確定以後，並不影響優先受償權的實現。抵押權人可以邊行使擔保物權邊實現債權。實現債權過程中，可以附加優先受償權，藉以對抗其他的普通債權人。優先受償權是分期分批的行使，還是到得抵押權實現時一併行使，法律並不確定，但債權人有權自由選擇。
四、最高額抵押權的缺點
最高額抵押權的缺點，可稱為最高額抵押權的危險。債權人為了擔保債權的實現，常常超過物權交易的必要範圍，設定巨額的最高額抵押權，獨佔抵押物的交換價值，使得抵押人無剩餘價值可資循環利用，從而妨害抵押物擔保價值的正常發揮。更有甚者，債權人在取得超額的最高額抵押權後，常任意不予貸款或不與債務人正常交易，結果嚴重束縛了債務人正常經濟活動。
因最高額抵押權關係具有長期性、繼續性，銀行或大企業往往通過設定最高額抵押權來達到控制債務人的經濟活動，進而左右其存亡的目的。所有這些就是最高額抵押權的反作用，債務人應當提高警惕，未雨綢繆。
相關法律：物權法第203條
相關名詞：
最高額抵押權法鎖的多重性與持續性
字數：3888字
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