正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿721-2

    最高額抵押權法鎖的多重性與持續性

    最高額抵押權除了保持了一般抵押權的特徵以外，也有自己的特徵。

    一、最高額抵押權法鎖關係的多重性與持續性

    最高額抵押權的法鎖關係與一般抵押權的法鎖關係有所區別。

    同為抵押期間的法鎖關係，一般抵押權的法鎖關係是短期的、不可持續的，抵押權實現以後，法鎖關係就解除掉了，一般抵押權在抵押權實現以後很快就消滅得無影無蹤了；最高額抵押權的法鎖關係是長期的、可持續性的，而且是多重性的。抵押權可分階段實現，階段性抵押權實現以後，最高額抵押債權法鎖關係並未就此解除。最高額抵押人的連續抵押行為和抵押權人的連續實現抵押權的行為，使得抵押擔保的法鎖關係於鏈接中更新、於更新中鏈接，可一直延續到最高額抵押權完全實現時為止。

    法律調整最高額抵押權的法鎖關係，不以實現某一階段的抵押權為必要條件，而是以實現最高額度的總抵押權為必要條件。

    最高額抵押權所擔保的債權並未鐵定，而是擔保將來概念性的債權或者模糊數學化的最高額債權，因此，最高額抵押權並不與部分債權等量齊觀，而是從屬於一定時期內不斷派生的債權的多項法鎖關係與信託關係、對世關係。

    該法鎖關係所產生債權雖然在一定期間內連續發生並可連續消長，最高額抵押權也不受債權的動態變化情勢的影響。如此說來，即便是基礎法鎖關係引發的債權因清償、抵消等原因，可一度歸於消滅，或者部分歸於消滅（視履行債務情況而定），實際的債權額度為零或者接近於零（視履行債務情況而定）。由於最高額抵押權主要是將來式最高額擔保債權，一般是為將來可能發生的不特定債權而存續的，所以，平時實際的債權額度清償到零或者接近於零，最高額抵押權也不歸於消滅。這種特殊情形的發生，可以稱之為「抵押權與債權臨時分離」。

    「抵押權與債權臨時分離」制度，是一種優勢互補的高級抵押權制度。比一般抵押權具有一定的優越性。一般抵押權是債權與抵押權合二而一的，抵押權與債權不可分離，要清償、要消滅就一起清償、消滅，抵押權或者債權實現之時，也就是擔保物權終結之時。最高額抵押權是個概念性的抵押權，不搞抵押權至上主義，也不搞抵押權與債權捆綁主義，甚至於可以搞優先實現債權的「債權優先主義」，可以搞「抵押權形式主義」，彌補了一般抵押權枯燥、單調、過於刻板和不能長期地連續地抵押等缺陷，從而發揮自己的優勢作用。

    最高額抵押權的比較優勢，包括了以下12個方面：（1）可以長期連續抵押；（2）可以高額抵押或者浮動額度抵押；（3）不動產和動產可以一併抵押；（4）可以彈性抵押和靈活機動地實現債權；（5）實現債權的機會多風險小；（6）債權人可以與債務人建立長期友好的合作夥伴關係；（7）在財團抵押、企業抵押、擬定動產集合抵押、共同抵押中表現出色，廣受歡迎；（8）在跨國經貿活動中可以比較方便地建立異域擔保債權法鎖關係；（9）可以解決一般抵押權難以解決的技術難題；（10）融資水平得到了提高，融資環境得到了優化，融資手段得到了強化，總體上從一般抵押權的戰術水平提升到了最高額抵押權的戰略地位上來，尤其是對於提高商業銀行的經營管理水平有很大的幫助作用；（11）最高額抵押權不僅僅可以將現在的和將來的財產捆綁式抵押，而且還可以將不動產與動產以及權利「跨財產權」和「跨權利」地一併捆綁式抵押，多視角、多維度、多措施地保全最高額抵押權；（12）最高額抵押權全部列為「保全抵押權」，無論抵押合同中和抵押權登記中是否明示了「保全抵押權」，均得承認。

    如日本民法典第1184條規定的一般的「保全抵押權」需要在抵押權登記簿上註明才成就；第1190條第3項對於最高額抵押權卻一反常態：「即使此種抵押權（引者註：指最高額抵押權）在土地簿冊中未被指稱為保全抵押權，其仍視為保全抵押權」。

    由於具有諸多優勢條件，最高額抵押權廣泛適用於共同抵押、財團抵押、擬定動產集合抵押、法定浮動抵押等特殊抵押形式之中。特別是對於生產設備、原材料、半成品、產品等擬定動產集合抵押所發揮出的技術優勢比較明顯。一般抵押權對於擬定動產集合抵押財產管束乏力，抵押權人受抵押期間和物債權捆綁主義法鎖限制，不能自由地實現債權，整個抵押權相當被動。而最高額抵押權實現債權相當自由，既可大包大攬地實現債權，也可以分期分批地實現債權，並且法定的硬約束機制多於意定的硬約束機制，多數情形不必以拍賣、變賣抵押財產的價款來清償債權，於已方便的同時也於他人方便。

    擬定動產集合抵押，一般抵押權的對象僅限於企業、個體工商戶和農業生產經營者，而最高額抵押權不僅僅指以上三種主體對象，可以適用於任何單位與個人。普通的購房的自然人、普通的銀行借貸信用卡的自然人，同樣地適用於擬定動產集合抵押，只不過是「擬定動產集合抵押」的財產不一定是生產設備、原材料、半成品和產品而已，自然人的汽車、彩電、冰箱、空調、洗衣機、微波爐、電腦和手機、珠寶首飾、私人藏品和有價證券等，都可以作為最高額抵押權之「擬定動產集合抵押」的財產使用。

    最高額抵押權不僅可以將現在的和將來的財產捆綁式抵押，而且還可以將不動產與動產以及權利「跨財產權」和「跨權利」地一併捆綁式抵押，可以最大限度地保證最高額抵押權所擔保的債權的全面發展、全面落實。

    二、最高額抵押權的靈活性

    最高額抵押權的靈活性，指最高額抵押權的設立與實現債權的靈活性。某些特定的方法如拆分法、合併法和綜合法等，均可靈活運用。

    最高額抵押權設定時，抵押人與抵押權人約定抵押財產的最高限額。於最高限額以內，可以上下浮動調整，甚至於可以多次調整。無論將來實際發生的債權如何增減變動，抵押權人只要能在最高限額範圍內對抵押財產優先受償便可。即使是實際發生的債權超過最高限額的，如果當事人約定允許超過最高限額的，也可以追加的最高限額來調整並優先受償。不過，一般而論，實際發生的債權超過最高限額的，以抵押權設定時的最高限額為限優先受償。不及最高限額的，以實際發生的債權為限優先受償。

    最高額抵押權可以有最大限度的靈活性。最高額抵押權手段可以非常靈活，措施可以非常有力。可以從一般抵押權中升級為最高額抵押權，也可以一般債權中直接設立最高額抵押權，也可以將最高額抵押權降格為一般抵押權；可以一次性地保全、實現抵押權，也可以分期分批地保全、實現抵押權；可以一對一地建立擔保債權法鎖關係，也可以一對多、多對一地建立擔保債權法鎖關係；可以適時地調高擔保債權，也可以適時地調低擔保債權，還可以適時地中止擔保物權關係。

    縱觀各種擔保物權，從一般抵押權到一般質權、權利質權、最高額質押權和留置權，都沒有最高額抵押權這麼自由靈活。同為最高額擔保，最高額質押權就沒有這麼自由靈活。因為最高額質押權設立時就已經將擔保的財產確定下來了，更改和變動的餘地已經很小了。況且，最高額質押權對於出質人的限制性條件太多，能夠滿足出質要求的範圍大大縮小，到頭來對於質權人和出質人都不能如最高額抵押權那麼自由、靈活。

    最高額抵押權設定時，不以主債權的存在為前提，是典型的擔保將來總債權的抵押權。對於現實的債權，或者是逐次出現的債權，經當事人約定，既可以於最高額抵押權實現時一併清償，也可分期分批的即時清償，是典型的實現現實債權的抵押權。也是所有種類的擔保物權中典型的靈活性作法。

    最高額抵押權的靈活性，可選擇的辦法如下：

    1.拆分法

    拆分法，是將最高額抵押權與債權拆開來分別實現，而不必等到抵押權期限屆滿才實現。這也是「抵押權與債權臨時分離」的辦法。這種方法，應當是主要的辦法。

    當事人之間的連續交易關係而將來可能發生的不特定的債的法鎖關係的再現，注重了會連續地產生新債權。而抵押權是從屬於債權的，實現抵押權只不過是個手段，實現債權才是目的。抵押權對於債權具有附從性，只能是服從於、服務於債權。

    抵押權人與抵押人約定，於連續交易關係和連續法鎖關係發生發後，抵押人應當積極主動地清償債務，按照雙方約定的時間、地點、方法、款項等及時地清償債務，不必等到抵押權期限屆滿才清償。每作一次交易便清償一次，每清償一次便結算一次，最好不留尾巴。

    拆分法的好處，是實現債權的及時性、最高限額擔保的保險性，體現出特種抵押權的靈活性，主要功能在於預防天長日久以後出現不測的意外發生，防患於未然。

    2.合併法

    合併法，是將最高額抵押權與債權合併來一同實現，或者最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以合併到最高額擔保的債權範圍來一併實現。

    將最高額抵押權與債權合併來一同實現，屬於效率低下的抵押權，需經歷若干年的時間。其特徵是「抵押權與債權不分離實現」。其適用範圍比較狹小，一般是在有政府擔保的國際財團抵押活動中有選擇性地實行。國家商業銀行對於大型國有企業的最高額抵押權，也可以採取「抵押權與債權不分離實現」的辦法進行。

    最高額抵押權也更加尊重當事人的意思自治主義。立法過程中，眾專家學者認為，最高額抵押權的本質特徵，不在於其所擔保的債權為將來的債權，而在於所擔保的債權為不特定債權，且具有最高限額。因此，只要最終實際發生的債權總額不超過雙方約定的最高債權額，即使該債權發生在最高額抵押權設立前，也應當被允許增補到最高額抵押擔保的債權範圍內。而且是否將已經存在的債權轉入最高額抵押的債權範圍內，是當事人自己的權利，只要雙方同意，法律應當允許。（王勝明主編，姚紅、楊明倉副主編《中華人民共和國物權法解讀》第440頁）

    最高額抵押權的條款只有5條，這絲毫也不能說明最高額抵押權不重要或者沒意思。恰恰相反，最高額抵押權是各種擔保物權中最為顯要的擔保物權之一。

    相關法律：物權法第203條

    相關名詞：

    最高額抵押權

    字數：3888字

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