正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿725-2
最高額抵押之協議變更
最高額抵押之協議變更，指根據需要和可能，當事人於最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的時間、債權範圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。協議變更後的最高額抵押權應當依法辦理變更登記。未經登記，不得對抗善意第三人或者其他抵押權人的合法權益。協議變更後，當事人有向協議變更有利害關係的權利人履行告知的義務。
協議變更的考量對象，包括有單個抵押權人或多個抵押權人對於同一抵押財產的不同自由協議形式。對於有其他抵押權人競爭的情形，有同權競爭的限制性義務，應當依據本法第199條「同一物上抵押權受償順序」的規定執行，概括為「變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。」
1.協議變更的前提條件
最高額抵押權人與抵押人協議變更並確定最高額抵押有關內容，有兩個基本的前提條件：
第一個是協議變更並確定的時間條件，是「最高額抵押擔保的債權確定前」。
譬如，如果當事人訂立最高額抵押合同，對2013年1月1日至2013年12月31日發生的債權作擔保，那麼該期間則為債權確定的期間，2013年12月31日為債權確定的最後日期。最高額抵押擔保的債權確定前，當事人可以協議延長或者縮短最高額抵押合同中約定的債權確定的期間。
因為該債權確定前，有許多不確定性因素，如債權確定的時間、債權範圍以及最高債權額等都沒有確定下來，而初始抵押合同只不過是個抽像的框架性協議，因為最高額抵押權初定時間較長，原來所協議的內容發生了變化，需要根據需要和可能作些變更。這是一種自然變更的行為。還有一種是人為變更的行為，如本法上一條款中發生的抵押權人中途轉讓部分債權或者連帶轉讓部分抵押權的行為，人為地造成了有關內容的變更。將以上有關內容與不確定因素確定下來，也是擔保物權法鎖關係明晰化的一個相應的程序。如果不走這個程序，最高額抵押權人和抵押人或者第三人都無所適從，可導致最高額抵押權流產，或者發生物權糾紛、經濟糾紛。
最高額抵押擔保的債權確定以後，已經進入最高額抵押權實現、債權清償階段，就無必要協議變更內容了。因此，「確定前」與「確定後」是個確認協議變更是否合理合法的分界線，而「確定前」才是協議變更的前提條件。
另一個是協議變更並確定的原則條件，是「變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響」。這是指同一抵押物上存在多個抵押權人的限制性條件，也是原則性規定。根據這一規定，抵押權人與抵押人的變更對其他抵押權人產生不利影響的，該變更應當判定為無效。
最高額抵押權人與其他最高額抵押權人或者一般抵押權人，在同一個抵押擔保物權圈子裡，實質上形成了「准共有」型聚合優先受償權，相當於幾個抵押權人共同希望分切同一個大蛋糕，分蛋糕是有先後秩序的，或者是有比例關係的。依據本法第199條「同一物上抵押權受償順序」的規定，也適用於本條款協議變更的原則條件。凡是「變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響」的，可以認為變更一律無效，不受擔保法鎖關係鏈接並不受法律保護。
2.協議變更的保障條件
最高額抵押權人與抵押人協議變更並確定最高額抵押有關內容，還需要一個保障性條件，那就是辦理最高額抵押權變更登記。
協議變更發生後，按照有關的不動產登記法和動產登記法的規定，最高額抵押權已經辦理登記了的應當辦理最高額抵押權變更登記。未辦理登記的應當補辦最高額抵押權設立登記，這裡不叫變更登記。反正辦理最高額抵押權變更登記和補辦最高額抵押權設立登記都是有益無害的。尤其是同一抵押物上存在多個抵押權人情勢下，已經辦理登記的總比未辦理登記的強，已經辦理變更登記的總比未辦理變更登記的強。
一則，已經辦理變更登記的，既盡到了抵押權登記的義務，也盡了抵押權變更登記的義務，按照物權法之權利與義務相對均衡原則，盡了義務的應當比未盡義務的權利要大一些，多盡了義務的應當比少盡義務的權利要大一些。
二則，當事人於最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人協議變更債權確定的時間、債權範圍以及最高債權額等內容是重大事項，必須認真對待依法登記。
三則，已經辦理變更登記的會有很多好處。辦理變更登記時，登記機構會對於變更登記的最高額抵押權和抵押財產進行審核，會幫助當事人克服一些缺點，糾正一些錯誤，給當事人打預防針，抵押合同質量上基本上能夠得到保障。已經辦理變更登記的具有一定的公示力和公信力，容易理順擔保物權關係、法鎖關係、信託關係和對世關係，抵押權人和抵押人以及相關的關係人都能吃定心丸，抵押財產的折價或者拍賣、變賣也會變得相對容易一些了，最高額抵押權的實現就有了相應的保障機制了。
四則，尤其是同一抵押物上存在多個抵押權人情勢下，已經辦理登記的總比未辦理登記的強，已經辦理變更登記的總比未辦理變更登記的強。依據本法第199條的規定，（1）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先於未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
當事人於最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人協議變更債權確定的時間、債權範圍以及最高債權額等內容是重大事項，任何一項內容的變更會對於其他抵押權人產生影響，或者是對於實現抵押債權之優先受償權、完全受償權之順位的影響，或者是對於債權範圍大小以及最高債權額份額大小的影響等。一個抵押權人的最高額抵押擔保的債權變更了，其他所有的抵押權人的最高額抵押擔保的債權也會隨著變更，這叫一榮俱榮、一損俱損。
本條款沒有明確規定當事人於最高額抵押擔保的債權確定前的協議變更是否辦理變更登記，應當是省略這方面的內容。其實本法在普通物權法部分和擔保物權法部分已經三番五次地規定了不動產和動產的登記事項，本法第十六章第一節一般抵押權部分，於第187條至第190條、第199條等條款中都有不動產和動產抵押登記的規定。抵押權設立登記與變更登記的重要性與必要性可見一斑。
辦理最高額抵押權變更登記不是可有可無，最重要的是給予最高額抵押權人和抵押人及其他的關係人以權利的保障。
3.協議變更與告知義務
協議變更與告知義務，指當事人於最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的時間、債權範圍以及最高債權額，為了不對其他抵押權人以及其他關係人產生不利影響，協議變更當事人應當向其他利害關係人履行告知的義務。協議變更當事人即最高額抵押權人和抵押人，協議變更最高額抵押內容和變更登記不需要徵得其他利害關係人同意，但有協議變更的告知義務。這也是協議變更的保障性條件之一。
（1）第一義務人
協議變更告知義務的第一義務人，是最高額抵押財產的抵押人。當協議變更涉及到多個抵押權人時，或者涉及到保證人之保證金擔保時，這些有利害攸關的權利人有知情權，儘管沒有協議變更的決策權和否決權。因為最高額抵押財產不為其他抵押權人和保證人佔有、使用和抵押期間的處分，他們不知道或者應當不知道抵押權人與抵押人已經通過協議變更債權確定的時間、債權範圍以及最高債權額，對於今後會變更行使權利和履行義務的情況不知情，而知情最多最詳細的是最高額抵押財產的抵押人，故應當列為協議變更告知義務的第一義務人。
其實，與協議變更有利害攸關的權利人對於每個階段的每個擔保內容的變化都有知情權。抵押人履行協議變更告知的義務，是尊重他人知情權的表現，對於繼續理順今後的擔保物權關係和債權關係是很有必要的。
向抵押權人告知的法定的義務。房地產抵押管理辦法第38條規定：「因國家建設需要，將已設立抵押權房地產列入拆遷範圍的，抵押人應當書面通知抵押權人；抵押雙方可以重新設定抵押房地產，也可以依法清理債權債務，解除抵押合同。」第39條規定：「抵押人佔用與管理的房地產發生毀損、滅失的，抵押人應當及時將情況告知抵押權人，並應當採取措施防止損失的擴大。抵押的房地產因抵押人的行為造成損失使抵押房地產價值不足作為履行債務的擔保時，抵押權人有權要求抵押人重新提供或者增加擔保以彌補不足。抵押人對抵押房地產價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償範圍內要求提供擔保。抵押房地產價值未減少的部分，仍然作為債務的擔保。」以上兩項規定，無論是從主觀原因或者客觀原因方面，也無論抵押人是否有過錯方面，都有向抵押權人告知的義務。
（2）第二義務人
協議變更告知義務的第二義務人，應當是與協議變更最高額抵押財產內容相關的抵押權人。理論上協議變更告知義務的第一義務人已經履行了向其他利害關係人告知的義務後，第二義務人也可以免除告知的義務。為了保險起見，第二義務人也跟著第一義務人履行告知的義務也是不錯的選擇。畢竟第一義務人不能代表第二義務人的全部義務和全部的意見。
第二義務人在第一義務人沒有向其他的權利人履行告知義務的情勢下，更應當盡量的向其他的權利人履行告知義務。如果第二義務人對於其他的權利人不瞭解或者無法通訊與溝通，應當主動地向第一義務人打聽他們的下落，並主動地向其他的權利人履行告知義務。如果第一義務人以保密為由拒絕第二義務人與其他的權利人瞭解或者通訊與溝通，那責任不在第二義務人、而在第一義務人，第二義務人可以據此免除向其他的權利人履行告知義務。
對於第二義務人是否向其他的權利人履行告知義務的問題，法律沒有明文規定，而從法理上推敲應當是如本文所述的這樣。反正記住這一點，第二義務人主動向其他的權利人履行告知義務是有益的，每個當事人多履行一份義務，其權利就多一份保障與多一份保險。
相關法律：物權法第205條
相關名詞：
最高額抵押之協議變更的主要內容
字數：3888字
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