正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿719-2

    抵押權的消滅與抵押權的保全

    抵押權的消滅與抵押權的保全，是抵押權關係法中兩大重點問題與特殊需要，兩者之間有著內在的聯繫。物權法沒有專門仔細地單列這兩種條款，有些法理與應用問題需要我們仔細琢磨。

    一、抵押權的消滅

    抵押權的消滅，本條款指在抵押擔保法鎖關係中，受擔保債權因時效而消滅，其抵押權也同時消滅，即法定的將抵押權的廢止。抵押權的除斥期間，是在擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，抵押權人在主債權訴訟時效結束後的2年內不行使擔保物權的，將形成法定的強制性的抵押權的消滅。未在法定期間內行使抵押權的，人民法院不予保護。主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權和法律規定擔保物權消滅的其他情形發生，可以直接或者間接地導致抵押權的消滅。

    抵押權消滅的條件主要有以下幾種：（1）主債權消滅；（2）抵押權實現；（3）債權人放棄擔保物權；（4）法律規定抵押權消滅的其他情形。

    抵押權消滅有幾個特別顯著的特徵：（1）抵押權的消滅，是抵押權的行使、實現與消滅連鎖反應的，這三種概念是交叉性的，可以互換。（2）抵押權的消滅，當事人可以約定消滅，但有強制性的規定，如物權法第202條強制抵押權人自覺地消滅抵押權。（3）抵押權的消滅是在法定的期限內必須消滅的，不一定以抵押權人自定的期限為準，但必須是以「主債權訴訟時效期間」為準。但如果抵押人自願履行擔保義務的，抵押權人仍可行使抵押權。

    抵押權的消滅，是民法專家對於本物權法「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護」內容的新見解。從漢語辭義學解釋，這是一個偏正語句，「抵押權行使期間」是偏方（在前方），「抵押權的消滅」是正方（在後方）。申言之，本條款的重點在於「抵押權的消滅」，字面上沒有這種提法，而中心思想就是這樣的。

    那麼，冠名「抵押權存續期間」，應當是將「抵押權行使期間」和「抵押權的消滅」都包括在裡面了。

    著名法學家梁慧星先生對於本條款抬頭的冠名是，不是某個物權法新解讀文本上的冠名。法工委立法專家編著的權威解讀文本上是，本文的冠名是依據法工委立法專家的冠名。

    梁先生在「《物權法》基本條文講解」中特意講解了本條款出台的立法背景，他的專論「《物權法》條文講解」載《物權法名家講座》第47∼48頁。這篇文章真的很重要。其主要觀點也是一些焦點難點問題的分析研究辦法：

    （1）法理上抵押權屬於物權，理應不受訴訟時效的限制。但會產生一些弊端，非得限制不可。「若抵押權人長期不行使其抵押權，將使財產關係處於不確定狀態」，日本民法第三百九十六條設立了抵押權消滅的限制條件（讀者註：第三百九十七條規定了不動產抵押權的消滅、第三百九十八條規定了拋棄地上權或永佃權對於抵押權消滅的影響）。我國台灣地區民法規定的抵押權除斥期間是5年。中國社會科學院物權法建議稿第三百三十二條：「受擔保債權訴訟時效完成後，兩年內不行使抵押權的，抵押權消滅。」註：此物權法建議稿，是中國物權法草案的第一稿，是由梁慧星教授主持起草的，他的學術造詣確實很高。

    （2）抵押權的消滅應當科學、合理，設計一個除斥期間是很有必要的。原先的擔保法第52條，提到了抵押權的消滅問題，並未涉及抵押權的除斥期間問題。受學者建議稿的影響，最高法院關於擔保法的司法解釋第12條第2款明示：「在擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。」物權法本條款就是依據擔保法司法解釋的立法思想，從另外一個側面明示了抵押權的除斥期間問題。

    法工委權威解讀文本上，詳細列舉了立法背景的四種不同意見：第一種認為，抵押權所擔保的債權的訴訟時效期間屆滿後，抵押權人在兩年內不行使抵押權的，抵押權應當消滅；第二種認為，擔保物權因其擔保的主債權履行期間屆滿後四年內不行使而消滅；第三種認為，應當在擔保物權一般規定中規定；第四種認為，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。（王勝明主編，姚紅、楊明倉副主編《中華人民共和國物權法解讀》第436∼437頁）以上四種意見，均是綜合國內外的立法例或者經驗提出和建議，唯有第四種意見被立法機關接受。

    擔保法司法解釋第12條從另外一個側面規定了抵押權的存續、除斥期間與抵押權的消滅的限制性條件：「當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，抵押權人在訴訟時效結束後的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。」如果抵押權人的訴訟時效是2年，加上除斥期間2年，抵押權的法定的消滅應當是在4年期滿之後。抵押權不再是永久性保護的擔保物權。這種折中式的規定，是吸收了日本民法第三百九十六條和我國台灣地區民法第八百八十條的經驗基礎上，對於中國擔保法第52條進行完善的結果，正如梁教授所介紹和分析的那樣。

    二、抵押權的保全

    抵押權的保全，是指合法的抵押權在設立、變更、轉移與消滅之整個過程中的保全，以使得抵押權始終保持圓滿的狀態。抵押權存續期間，只要是沒有超過抵押權除斥期間，債權法鎖仍然在鏈接之中，擔保信託關係、物權關係、對世關係和法律關係應當發生微妙的變化，抵押權人與抵押人雙方的權利義務逐漸明朗化、白熱化。當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，約定的抵押權的保全和登記擔保的抵押權的保全，都只不過是階段性、時效性的抵押權的保全。任何當事人不遵守法律規矩，濫用權利，不盡義務，均被視為對於抵押權的保全起破壞作用，要承擔一定的法律責任。

    抵押權保全主要有以下幾種：（1）整個抵押期間抵押財產的價值保全；（2）整個抵押期間抵押財產的控制、處分的保全；（3）整個抵押期間抵押權行使與實現的保全，包括法院保全抵押權和抵押權保全在內；（4）抵押權因登記、擔保範圍和擔保合同而保全；（5）抵押權因優先受償權、排他權而保全；（6）法律規定或者雙方約定的其他方式的抵押權保全。

    抵押權的保全，在抵押權存續期間是與關鍵時刻的抵押權的消滅針鋒相對的。抵押權的消滅，有圓滿的安全的消滅，有瘕疵的破壞性的消滅。抵押權的保全的根本目的，就是要使得抵押權在各個緊張局勢、緊張狀態和緊張時刻脫穎而出，最終達到圓滿的安全的消滅的境界。抵押權的消滅對於抵押權的保全是個挑戰，從法理上、法律規範與行為規範上都進行了全面的挑戰。法律設定抵押權除斥期間，設立法定的抵押權的消滅的制度，不是破壞抵押權的保全，而是公平地均衡地保護抵押權的消滅，而是使之圓滿的安全的消滅。法律設定抵押權除斥期間和設立法定的抵押權的消滅的制度是手段，不是目的，目的在於使得抵押權正確行使、及時實現，最終達到圓滿的安全的消滅的境界。

    抵押權的保全是個系統工程，從一般抵押權到最高額抵押權，設計了很多很周密的條款，牽一髮而動全鈞。本條款只不過是截取其中一個畫面進行單刀直入式的解剖。應當說，抵押權存續期間，所謂的抵押權的保全，所謂的抵押權的除斥期間，所謂的抵押權的消滅，並不是說對於抵押人、債務人一點關係也沒有，一點義務也沒有。抵押人、債務人主動一點，積極一點，誠實一點，可靠一點，抵押權的保全做好了，抵押財產的保全做好了，抵押人、債務人自己也就保險多了。

    實質上，擔保法司法解釋第12條的物權化方針是「保全抵押權」，關鍵詞「人民法院應予以支持」就是最好的明證。中國物權法、擔保法、擔保法司法解釋，都沒有「保全抵押權」或者「抵押權的保全」的專項規定。德國民法典第1184條對於「保全抵押權」作出了界定：「（1）抵押權可以債權人因抵押權而產生的權利只依債權確定並且債權人不得援用登記來證明債權的方式設定（保全抵押權）。（2）此種抵押權必須在土地簿冊中被指稱保全抵押權。」在德國，土地的保全抵押權可能是永久性的抵押權，不受除斥期間的限制，土地抵押權超過30年的，抵押權人無需通知抵押人便可取得土地的所有權。土地的非保全抵押權，無論是否登記過的抵押權，只要是未在土地簿冊中註明保全抵押權的，只能是按照抵押合同的約定來行使抵押權，應受除斥期間的限制。

    第1185條對於「不適用」保全抵押權的5種情形作出了規定。如土地財產的抵押權登記有公信力，卻不是任何時候任何情勢下有公信力，如有異議登記的，債權到期卻沒有催告通知的，對於所有人與新債權人之間在抵押權方面的法律關係不清的等等，同樣地會對於不動產抵押權登記產生負面影響。

    第1186條還規定：「保全抵押權可以變更為普通抵押權，普通抵押權可以變更為保全抵押權。不需要得到同順序或後順序的權利人的同意。」其實，「保全抵押權」對於規範與調整擔保物權法與制度物權法、普通物權法三者之間的法律關係是具有特別重要的意義的。

    中國在30多年的改革開放過程中，國有資產流失十分嚴重，設立「保全抵押權」專項法，對於規範國家、集體、私人、合資和其他人的擔保行為，重點保護國家財產是很有必要的。就民事主體而言，區分「保全抵押權」和「普通抵押權」也有一定的實際意義。如德國物權法所規定的那樣。

    另外，第1183條對於類似於中國物權法第202條即本條款的規定，不叫「抵押權的消滅」，而叫「抵押權的廢止」。也許德國民法的冠名更加準確一些。「抵押權的廢止」當然會導致「抵押權的消滅」。

    不過，「抵押權的消滅」成也消滅、敗也消滅，而各種物權消滅的現象是淋淋總總的，本條款這種「抵押權的消滅」，只不過是其中一種強制性的特別例子而已。

    相關法律：物權法第202條

    相關名詞：

    抵押權存續期間

    字數：3888字

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