正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿717-2

    鄉村建設用地四荒地等專項抵押的範圍與原則

    一、鄉村建設用地使用權等專項抵押的範圍

    鄉村建設用地使用權、有償取得的四荒地等專項抵押的範圍，是擔保物權法、制度物權法等法律對此作出的硬性的、特別的、專項的規定。根據本法規定，目前鄉村的不動產抵押範圍，僅限於以下幾種。

    （一）以招標拍賣公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權

    荒地，是指農村社區屬於村組統轄（所有）的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等「四荒地」。

    界定其荒地是否可以設立抵押權，所考慮的因素主要有以下幾種：

    首先是要考察其是採取什麼方式取得的土地使用權。

    以市場化、能流通的有償方式取得的，符合抵押權設立的基礎條件和法律要件，應當准許其以市場化、能流通的有償方式設立抵押權，這是順理成章的規定。

    考量「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」的實質要件，上述方式，完全符合市場化、能流通的有償方式取得的，符合抵押權設立的基礎條件和法律要件，應當准許其以市場化、大流通的有償方式設立抵押權。農用地使用權是多種多樣的，也僅此一項被列入專項抵押權之列。

    其次是要考察其是否具有利害關係。

    荒地與耕地是兩個不同種屬的概念。大多數荒地也不宜種植作物，況且通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的是少數情形，提高土地利用的管理水平，讓荒地物盡其用是利國利民的一件好事；而耕地是國民的口糧田，屬於非嚴格控制不可的土地類型，抵押和轉讓耕地會帶來很多副作用，國家無糧不穩，農民無耕地也不穩，13億人口的吃飯問題和8億農民的耕地問題，都絕對不是小問題，不能掉以輕心。

    但本法第184條第2項規定了「耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權」不得抵押，這種物權化方針顯然是與「四荒地」的是完全不同的。目前這些農村的主要的農用土地並沒有放開抵押與轉讓，主要是針對中國人口多、土地的人均佔有量低和城鄉土地的合理規劃利用的現實國情有很大關係的。並且這種高度緊張局勢，會隨著房地產業的迅猛發展和城鎮化水平的迅速提高、全國耕地的大量減少等不利因素的發酵而不斷地加劇。

    再次是設身處地為農民的困難著想。

    中國大多數農村很窮，融資相當困難，抵債的渠道也不暢通。農村的私有房屋和宅基地目前也不能進入市場流通。對於個人而言，唯一可以轉讓與抵押的，也只有以通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

    城市裡的國有建設用地使用權，通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，是完全可以轉讓與抵押的。有鑒於此，通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，毫無疑問，也是完全可以轉讓與抵押的。

    （二）以鄉鎮、村企業的建設用地使用權與其企業的廠房等建築物可以一併抵押

    鄉鎮、村企業屬於自負盈虧的生產經營單位，他們的廠房等建築物和建設用地使用權也是一筆不菲的不動產。然而大多數中小企業經營困難，要融資、抵債也不容易。既然城市企業的廠房等建築物和建設用地使用權可以轉讓、抵押，他們也肯定可以轉讓、抵押。

    城市企業的廠房等建築物和建設用地使用權的轉讓、抵押實行「主從合一」、「房地合一」和「房隨地走」、「地隨房轉」制度，對於鄉鎮、村企業也概莫能外。要抵押、轉讓，則一併抵押、轉讓。至於地權權屬問題和土地用途問題，只要不違反國家法律規定，其專項不動產抵押範圍是可以成立的。

    二、鄉村建設用地使用權等專項抵押的通用原則

    鄉村建設用地使用權等專項抵押的原則，指關於荒地等土地承包經營權或者鄉鎮、村企業建設用地使用權專項抵押的特別規定的通用原則和特定原則。這些原則，主要由專門法、特別法等制度物權法來規定，擔保物權法、普通物權法的規定比較抽像而簡略。有必要在這裡作些介紹。

    荒地等土地承包經營權或者鄉鎮、村企業建設用地使用權專項抵押的通用原則，即鄉村各種土地使用權抵押、轉讓的通用原則，具有特定的強制性、規範性和普適性特徵。他們的通用原則就是「專地專用」原則。

    專地專用通用原則，指現行的土地使用權、土地利用權和土地作用權以維持現有的土地用途為原則，無論是否抵押與轉讓，不得擅自改變土地的用途和土地所有權的性質。固名思義，專地專用就是專業化的土地被法律指定為專門化的用途。法律另有規定的除外。

    1.土地承包經營權的專地專用通用原則

    可進入流通領域的土地使用權，包括相關的農用地使用權和相關的建設用地使用權，所有這些土地權利是專項物權。為了合理利用土地資源，節約用地、集約用地，從憲法到土地管理法、物權法等一系列法律規定，各種土地必須合理規劃、合理利用。

    物權法第180條規定荒地的專地專用原則，指的是該土地承包經營權的農業用地的用途不能擅自改變，不能將農業用地擅自改變為非農建設用地。

    許多法律對於荒地等土地的用途作出了原則性規定。物權法第128條規定，未經依法批准，不得用於非農建設。農村土地承包法第8條規定，未經依法批准不得將承包地用於非農建設。

    2.建設用地使用權的專地專用通用原則

    建設用地使用權專地專用通用原則，其實是個系統性原則，是由兩個體系構成。前一個體系是預置式體系，不能擅自將農用土地改變為建設用地，須遵守農用土地專地專用原則；後一個體系是本位式體系，不能擅自將一種建設用地改變為另一種建設用地，須遵守每一種建設用地專地專用原則，法律另有規定的除外。

    建設用地使用權的專地專用通用原則有幾個明顯的特徵：

    一是系統性。包括預置式體系和本位式體系兩個部分組成。這一原則特徵，與農用地專地專用通用原則比較相似，因為專地專用通用原則的衡量標準是比較性的標準，故需要擴展視野。

    二是封閉性。建設用地8個大類、32個小類的用途全部是封閉式作業的，這比較其他的專地專用通用原則嚴格得多。

    農用地專地專用通用原則是有一定彈性的，他是以大農業的用途來確認專地專用通用原則的，而小農業卻包括了種植業、養殖業，包括農業、林業、牧業、漁業，甚至於包括狩獵業等，各種小農業之間的土地，於合適的政策範圍內是可以調換、互換和混合作業的。但是，任何類型的建設用地專地專用通用原則是界線分明的，是封閉式作業的。

    三是附從性。建設用地專地專用通用原則，並不滿足於以上兩種性質條件，還有更大的附加條件。即使是同一類型建設用地的性質，可以區分為公益型和非公益型、出讓型和非出讓型、國家支配型和集體支配型建設用地。就是說，在8個大類、32個小類的用途上，又附加了6個類型的用途。6個類型的用途是主用途的判別，8個大類、32個小類的用途是從用途的判別。

    按照土地用途的性質區分專地專用通用原則如下：（1）非公益型建設用地附從於公益型建設用地；（2）劃撥型建設用地附從於出讓型建設用地；（3）集體支配型建設用地附從於國家支配型建設用地。

    建設用地的附從性上，一是表明土地支配權或者土地所有權的性質，可以決定專地專用通用原則的性質；二是表明8個大類、32個小類的用途標準，在這裡是參考標準。

    本條款專地專用通用原則，是全過程、全方位、全要素的土地用途管制制度。

    三、鄉村建設用地使用權等專項抵押的統一規劃原則

    儘管法律規定農村土地歸集體所有，同樣地需要地方政府甚至中央政府的統一規劃。包括可以抵押的關於四荒地等土地承包經營權或者鄉鎮、村企業建設用地使用權專項抵押的土地在內。

    統一規劃，是與各種土地的專地專用原則相配套的原則。這種原則是強制性、固定性的根本原則。「統一規劃」是將固定性與靈活性加以調和的基本原則，但強制性也是其主流規定。

    「專地專用」原則與「統一規劃」原則是相輔相成的密切關係。沒有前者，後者便成了無源之水、無本之木；沒有後者，前者便成了死水一潭，土地的合理利用不能進行，沒有退路與活力了。

    統一規劃原則，應當是與土地管理法第17條的規定差不多：「各級人民政府應當依據國民經濟和社會發展規劃、國土整治和資源環境保護的要求、土地供給能力以及各項建設對土地的需求，組織編制土地利用總體規劃。土地利用總體規劃期限由***規定。」

    統一規劃原則的辦法，應當是與土地管理法第19條的規定差不多：「土地利用總體規劃按照下列原則編製：（一）嚴格保護基本農田，控制非農業建設佔用農用地；（二）提高土地利用率；（三）統籌安排各類、各區域用地；（四）保護和改善生態環境，保障土地的可持續利用；（五）佔用耕地與開發復墾耕地相平衡。」

    本條款所宣示的「地權與土地用途管制制度」，所包含的意義是非常重大而深遠的。

    第一重，本條款包含專地專用和統一規劃基本原則在內，兩個原則是統一的、強制性的和高度集權的，而且是長期的十分嚴格的大政方針。

    第二重，本條款不僅是針對抵押權人和抵押人而言的，對於任何單位和個人，包括政府機關及其工作人員，統一適用於此項特別規定。

    這種特殊的原則不僅是物權法一家才有，淋淋總總的民法、行政法以至於根本**憲法上都有。如果說，某人、某單位在這個方面犯了法，不是犯一個法、一種法，而是犯了多個法、多種法。

    國家出台了土地類法律法規200多部，基本上是圍繞「統一規劃」基本原則和「專地專用」根本原則進行的，而且呈現出越來越嚴厲之勢頭。

    第三重，本條款的統一規劃原則只不過是一個橫切面而已。

    「地權與土地用途管制制度」原則，對實現抵押權前後和未設抵押權等各種情形均如此。所有的「統一規劃」通用原則，是全過程、全方位、全要素的土地用途管制方針。

    「統一規劃」原則是針對任何土地類型的，無論是動態的或者靜態的、農村的或者城市的、未利用的土地類型，也無論是官方或者是民間行為，也無論是什麼時候什麼情況下，統統適用於同一原則，而且是越來越制度化的大原則！

    相關法律：物權法第201條

    相關名詞：

    鄉村建設用地四荒地等專項抵押的特別規定

    字數：3888字

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