正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿715-2
建設用地使用權抵押特別規定的意義
一、基本理念
建設用地使用權抵押特別規定的意義，指依據物權法第200條的規定來確認建設用地使用權抵押效力範圍並格式化的特別意義。此項規定沿用了普通物權法和制度物權法的一些規則，但要劃分不動產抵押權的效力範圍。
物權法第200條特別規定：「建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分，但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。」
理解以上規定，應當系統性進行全面把握其精神實質。
第一，指導正確區分本條款與本法第180條第5項中的抵押範圍。
本法第180條第5項中指出「正在建造的建築物可以抵押」。但是，抵押需要符合法律要件和事實要件，沒有簽訂合同、登記審核的，並不存在抵押關係。本條款承認有效抵押，提出沒有抵押的部分無效。將這兩者區分開來，就是將兩個條款的不同實質區分開來。
第二，指導正確理解普通物權法與擔保物權法關於一併處分原則的屬性。
普通物權法與擔保物權法都有一個共同的原則，即「主從合一」或者「房地合一」、「房隨地走」的一併處分原則。關鍵在於，普通物權法上的原則，是權利人自己作主並沒有抵押負擔的自由處分；而擔保物權法上的原則，是抵押權人控制權利人的有負擔的共同處分。儘管都是「一併處分」的原則，物權法第200條中卻是說明了普通物權部分的與擔保物權部分的不同屬性，「但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償」就是畫龍點睛的特別規定。
物權法起草並討論時，有人認為將擔保物權也放在物權法中是「不倫不類」。事實證明，將擔保物權法也排列在物權法中，與普通物權法部分一起爭妍鬥艷具有特別重要的意義。
第三，統一指導建設用地使用權抵押權的設立與實現之格式化。
擔保法第55條第1款關於「抵押與土地上新增建築物的處理」的規定，城市房地產管理法第52條關於「抵押與土地上新增建築物的處理」的規定，都有建設用地使用權抵押權的設立與實現之格式化的內容。但是，這些規定有擔保物權法的規定，或者包括制度物權法的規定，卻不見普通物權法的規定。
然而，物權法第146條規定了「建築物等隨建設用地使用權一併處分」和第147條規定了「建築物範圍內的建設用地使用權隨建築物等一併處分」，與本條款的「建設用地使用權抵押的特別規定」，這就把普通物權法的處分原則與擔保物權法的區別處分原則分開處理，收到了一箭雙鵰的效果。
擔保物權法之抵押權，從設立、變更、轉移到消滅，與普通物法的根本不同。擔保物權法上的原則之一，要求抵押權不以佔有和取得抵押財產為宜。在普通債權中和在擔保債權中亦以金錢債權為宜，故抵押權人不能隨意取得原有的和現有的建築物所有權和建設用地使用權。對於新增的建築物所有權更是如此。
二、具體分析
本條款，包含有以下建設用地使用權抵押的特別規定的幾重意義：
第一重，確定了建設用地使用權抵押權的優先受償權的範圍。
債權人已經與抵押人成立了建設用地使用權合同，並且依法進行了不動產抵押權的登記生效。抵押權實現時，或者抵押人處分新增建築物時，債權人可就債務人出讓的建設用地使用權的價款優先受償。否則就不能就新增建築物優先受償，本條款的中心思想就側重於這一方面。抵押權是擔保債權的從屬性物權，同樣地適用於「從隨主轉」的一併處分原則。
至於接受「一併處分」的當事人並沒有限定，應當是泛指有接受條件的當事人。那麼，發生獨享的「一併處分（抵押）」或者共享的「一併處分（抵押）」兩種可能性都是會存在的。
第二重，確定了建設用地使用權抵押後抵押人仍然有權依法新增建築物。
建設用地使用權抵押期間，該項不動產使用權並沒有因此而轉移給他人，抵押人仍然可以在此基礎上依法建造新的建築物。抵押權人無權干涉抵押人的這種置業行為，也沒有擔保物權的追及權和溯及力。
這裡僅限於「依法建造新的建築物」，新增或者新建的建築物是違章建築的，不符合國家房地產建設管理規範要求的，未經過縣級以上房地產管理部門審批建設的，國家有關部門可以依法進行拆除，並對於違法建造的當事人進行罰款，追究其法律責任。「違章建築」是個很敏感性的貶義詞，物權法、擔保法以及權威解讀文本中沒有提及這個名詞及其相關的問題。實際上，全國各地都或多或少地存在違章建築，都是一些土辦法、土政策在做相關的規定，而國家沒有專門的法律進行統一規範與調整，各自為政和各行其是的現象屢見不鮮。
應當說，某些地方的樓盤推出幾年後，再「新增的建築物」有很多是違章建築，是不能抵押和轉讓的。有的一二線城市強拆違章建築可能有過火的行為。如有的業主出國前購買了一幢價值幾千萬元的別墅，出國後就交給親友看管了。看管的親友將獨立別墅的房屋結構調整了，並在別墅的頂層又私自加蓋了一層半的樓房。按理說，獨立別墅的房屋結構調整一下，不算什麼大不了的事情，進行罰款處理就可以解決；在別墅的頂層又私自加蓋了一層半的樓房，城管依法進行拆除並進行罰款處理也是應該的。問題在於，城管將整幢別墅都拆除了，這等於是「城門失火殃及池魚」，一些無辜的事情也攪和在一起了。有人說，那幢別墅價值幾千萬元，有人說價值上億元，就這樣全部連根拔除了，有人說這太過火了。
第三重，確定了債務人有權將抵押過的建設用地使用權連同新增的建築物一併處分，但當事人放棄的除外。
建設用地使用權抵押期間，或者抵押人為清償到期債務或者發生當事人約定的提前清償債務的情形，債務人有權將抵押過的建設用地使用權連同新增的建築物一併處分。就是說，抵押人可以於正常情況下處分其抵押過的建設用地使用權，並且可以與新增的建築物一併處分；並且可以隨時處分其新增的建築物，並且可以與其抵押過的建設用地使用權一併處分。然而，本條款屬於例外的情形，當事人沒有追加新增的建築物抵押權，或者追加後沒有登記生效，視為放棄新增的建築物抵押權：（1）建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產；（2）該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分，但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。
依照物權法第180條和182條的規定，債務人或者第三人有權處分的財產可以抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地基礎上現有的建築物可一併抵押。
抵押人未一併抵押的，抵押人仍然有權依法於該土地進行房地產開發，建造建築物。按照「主從合一」或者「房地合一」的一併處分原則，法律確認權利人可不經其他人同意而單獨處分新增建築物，並實行「地從房轉」的一併處分辦法，不受已經抵押的建設用地使用權的限制，建設用地抵押權人亦無追及權和溯及力。
第四重，界定了債權人對於新增建築物的普通債權關係。
因為已經抵押過的建設用地上新增建築物，實際上已經削弱了債權人的優先受償權。如果建設用地上沒有新增建築物，抵押權人可以完整地取得整塊土地以及地上建築物變現後的價款的優先受償權。由於新增建築物，使得原有的靜止的整齊的擔保物權關係嬗變為現有的動態的雜亂的擔保物權關係。
為了調整新的債權關係，一方面，法律允許債務人自由處分其非抵押財產連帶處分抵押財產；另一方面，法律允許將處分新增建築物的價款作為清償債權的標的額度之一對待，但這一部分僅僅只能作為清償普通債權之應用，抵押權人對此沒有優先受償權。如果說，僅僅兌付建設用地使用權出讓後的價款便可完全清償債務，也無需新增建築物出讓後的價款來補充清償債務。只有於以上清償債務不濟的情勢下，才選擇以新增建築物出讓後的價款來補充清償債務。
關於「新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償」的原因很簡單，新增建築物不是抵押物，債權人對此沒有建立抵押權，因而對此物及其價款不存在優先受償權。但是，債權人仍然可以與未清償完畢的債權掛鉤，以普通債權人的身份取得「新增建築物所得的價款」，藉以完全清償餘下的債權部分。
第五重，為意定的優先受償權預留了空間。
本條款非常簡潔，省略了許多法律語句。對應於「新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償」的含義，這一部分的優先受償權被除名，已經是板上釘釘了。緊接著，留下一個問題提供給大家思考：建設用地抵押權人的此項抵押權蝕本了怎麼辦？答案是由當事人意定的優先受償權來補償，或者選擇其他變通的辦法來解決。
其一，新增建築物建設之時，抵押權人應當主動地與建設用地抵押人商定變更抵押權合同，增加新增建築物的抵押條款，以保障日後新增建築物的優先受償權不落空。
其二，新增建築物出賣後的價款清償債務，可以在數個普通債權人之間意定設立優先受償權，授予建設用地抵押權人最先抵債的權利。這種做法，便可彌補建設用地抵押權「蝕本」的問題，一舉兩得，實現雙贏。
其三，為了保險起見，建設用地抵押權人可以向人民法院申請債權強制執行。儘管法院不支持新增建築物出賣後的價款優先受償，但法院有自由裁量權和強制執行的辦法。
如果是數個普通債權人爭奪新增建築物出賣後的價款優先受償權，並且沒有設立新增建築物抵押權，法院定會依據案由判決，授予建設用地抵押權人以事實上的優先受償權，其前提條件是申請強制執行的時間一定要早，越早越好越主動。如果是新增建築物設立了抵押權，仍然存在其他普通債權人，法院也會優先考慮將此項受償權最靠前地授予建設用地抵押權人。
於法無明文規定的情形下，意定的優先受償權不受法律禁止的範圍限制，通過法律程序都可以解決這一問題。關鍵在於抵押權人要主動出擊，好生地動腦筋想辦法，而且要盡快地抓緊時間處理這一問題。
相關法律：物權法第200條
相關名詞：
建設用地使用權抵押的特別規定
字數：3888字
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