正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿714-2

    建設用地使用權抵押的特別規定

    一、基本概念

    建設用地使用權抵押的特別規定，指調整抵押關係的法律對於建設用地使用權抵押後又新增建築物，新增的不動產不在抵押權行使範圍之內，從而作出「但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償」的特別規定。此項規定沿用了普通物權法或者制度物權法的一些規則，但要劃分不動產抵押權的效力範圍。

    根據「主從合一」或者「房地合一」、「房隨地走」的一併處分原則，該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分；由於建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產，抵押權人沒有優先受償的權利，只能作為普通債權人或者優先購買人取得該不動產的權利。

    判定抵押權人對於處分的不動產是否有優先受償的權利，其首要條件是考量其是否擁有抵押權，其次是考量其是否依法進行了不動產抵押權登記。兩個前提條件，是法定的必要條件。取得建設用地使用權和房屋所有權必需登記。同理，抵押建設用地使用權和房屋所有權必需登記，否則就沒有法律效力和公示效力。我們講遵循「主從合一」或者「房地合一」、「房隨地走」以及「地隨房走」的一併處分原則，這都沒有錯。具體到對誰一併處分、如何一併處分，以及其前提條件是什麼？這些問題一定要搞清楚。

    首先看普通物權法之「一併處分」。

    （1）「房隨地走」的一併處分。本法第146條規定：「建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施一併處分。」這叫「建設用地使用權與建築物一併處分」，簡稱「房隨地走」的原則。至於接受「一併處分」的當事人並沒有限定，應當是泛指有接受條件的當事人。那麼，發生獨享的或者共享的「一併處分」兩種可能性都是會存在的。

    （2）「地隨房走」的一併處分。本法第147條規定：「建築物、構建物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構建物及其附屬設施佔用範圍內的建設用地使用權一併處分。」這叫「建築物與建設用地使用權一併處分」，簡稱「地隨房走」的原則。至於接受「一併處分」的當事人並沒有限定，應當是泛指有接受條件的當事人。那麼，發生獨享的或者共享的「一併處分」兩種可能性都是會存在的。

    （3）地役權的一併處分。本法第166條規定：「需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。」本法第167條規定：「供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有約束力。」地役權是土地使用權的從屬性物權，同樣地適用於「從隨主轉」的一併處分原則。至於接受「一併處分」的當事人並沒有限定，應當是泛指有接受條件的當事人。那麼，發生獨享的或者共享的「一併處分」兩種可能性都是會存在的。

    其次看擔保物權法之「一併處分」。

    （1）抵押權與債權一併處分。本法第192條規定：「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他的債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」抵押權是擔保債權的從屬性物權，同樣地適用於「從隨主轉」的一併處分原則。至於接受「一併處分」的當事人並沒有限定，應當是泛指有接受條件的當事人。那麼，發生獨享的或者共享的「一併處分（抵押）」兩種可能性都是會存在的。

    （2）建築物與建設用地使用權一併抵押。本法第180條規定了第一至第二項、第五項正在建造的建築物都可以抵押。本法第182條規定：「以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。」所謂的一併抵押，等於說一併的准轉讓、亞轉讓，一併的等待轉讓，就是說不動產一併抵押醞釀著不動產一併轉讓，抵押與轉讓有因果關係和一定的可能性甚至於必然性。不過，對於此條款的理解，不能孤立地片面地理解，要與其他的原則統一起來理解才能頓悟。至於接受「一併處分」的當事人並沒有限定，應當是泛指有接受條件的當事人。那麼，發生獨享的或者共享的「一併處分（抵押）」兩種可能性都是會存在的。

    （3）不動產登記生效主義的決定性原則。本法第187條規定：「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」所謂本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產，是指建築物和其他土地附著物、建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地經營權。加上正在建造的建築物，所有這些，都是應當采登記生效主義的可抵押的不動產。所謂登記生效主義，是指這些重要的不動產的抵押權與抵押物非登記不可，不登記就不能發生公示效力和法律效力，是無效的抵押行為。

    二、一般分析

    本條款全文是「建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分，但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。」應當結合普通物權法和擔保物權法「房隨地走」的一併處分原則、不動產登記生效主義的決定性原則以及地役權的一併處分原則來全盤考量。

    「房隨地走」的一併處分原則，是針對符合法律要件和事實要件的權利人的，對於沒有設立新增建築物抵押權和新增建築物抵押權登記的，肯定不在「一併處分」之列，肯定不能享受新增建築物的優先受償權和完全受償，當事人而只能是以普通債權以及普通法鎖關係來取得新增建築物的所有權和新增建築物佔用的建設用地使用權以及地役權；對於非新增建築物部分，即已經設立建設用地使用權抵押和已經登記生效部分，仍然適用於「房隨地走」的一併處分原則。

    本條款中心思想中反映的問題是：

    一則，「房隨地走」的一併處分原則並不是刻板的臉譜化的原則，必須以遵循登記生效主義為前提條件的可適性規則。不動產登記生效主義是個特殊性的大原則，「房隨地走」的一併是個普遍性的小原則，對於任何人任何時候都要遵循「小原則服從大原則」的規範化行為準則。否則，就會拋棄大原則、濫用小原則，本末倒置，將事情弄壞。

    二則，「房隨地走」的一併處分原則與不動產登記生效主義原則結合起來才能生效。放棄原則就等於放棄權利，而放棄權利不等於放棄義務。如抵押權人放棄了新增建築物的所有權包括新增建築物佔用的建設用地使用權和地役權的優先受償權，使得其他人取得了新增建築物的所有權包括新增建築物佔用的建設用地使用權和地役權，那麼抵押權人以後的相鄰關係的義務、業主對於共有的不動產與需役地共管的義務等依然會有的。

    三則，「建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產」的規定與「房隨地走」的一併處分原則並不矛盾。對於抵押權人不適合，等於對於其他權利人適合。如果他人取得了新增建築物佔用的建設用地使用權和地役權，並且會取得新增建築物的所有權。現實中，發生獨享的「一併處分（抵押）」或者共享的「一併處分（抵押）」兩種可能性都是會存在的。抵押權人對於沒有新增建築物及其新增建築物佔用的建設用地使用權和地役權法定的獨享的「一併處分（抵押）」的權利，只有意定的、隨機性的「一併處分（抵押）」的權利，是抵押權人自己不爭取而已。

    四則，「房隨地走」的一併處分與當事人的自由選擇是有一定活動餘地的。契約自由原則，貫穿於普通物權法和擔保物權法的各個領域。（1）當事人得到該地塊的建設用地使用權全部，就以全部的「房隨地走」的一併處分原則與方法處理之；當事人得到該地塊的建設用地使用權部分，就以部分的「房隨地走」的一併處分原則與方法處理之。（2）當事人得到該地塊的建築物全部，就以全部的「地隨房走」的一併處分原則與方法處理之；當事人得到該地塊的建築物部分，就以部分的「地隨房走」的一併處分原則與方法處理之。從本條款所反映的情勢來看，抵押權人所得到抵押權的不是建築物的全部，也不是建設用地使用權和地役權的全部，所謂的「房隨地走」的一併處分（抵押）原則和「地隨房走」的一併處分（抵押）原則，並不是全部的一併處分（抵押）原則的主體與客體對象。一併處分（抵押）原則是法定的，而選擇全部或者部分一併處分（抵押）的辦法是意定的。法律既要尊重原則，又要尊重當事人雙方的意願，經過平衡才能達到公平、公正、公開的立法目的。

    五則，建設用地使用權的「一併處分（抵押）」之限制條件最為嚴格，是其他不動產或者動產抵押形式所不能比擬的。抵押權的生效是分為二個等級的，一是登記生效，二是合同生效。其中，登記生效主義最為特殊與突出，即使是抵押合同再完美無缺也無濟於事。登記生效主義，表面是擔保物權法和普通物權法規範與調整的對象，而實質上是制度物權法規範與調整的對象。

    建設用地所有權是專屬於國家的，國家干預主義是必然的，專地專用制度，土地規劃制度，建設用地地表權、地上權、地下權和地役權與建築物建造權統一管理制度，土地資源的合理利用制度等制度，都通過不動產登記制度進行一定形式上的專管專控，約束力、管制力和懲戒力都是力度最大的。

    本法第181條規定了擬定動產集合抵押權，抵押權人實現抵押權非常靈活，可以對現有的和將有的抵押物用於兌現擔保債權，甚至於可以對各種抵押物進行選擇性的實現抵押權。這種相當「自由化」的抵押範圍，儘管本法第189條也提到「擬定動產集合抵押登記對抗主義」的規範與限制辦法，總體上是相當「自由化」的。這與本法第200條的物權化方針是相反的，本條款屬於相當「格式化」的抵押範圍。

    相關法律：物權法第200條

    相關名詞：

    建設用地使用權抵押的特別規定的意義

    字數：3888字

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