正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿713-2
兩個以上抵押權受償順序的法律適用問題
一、導言
兩個以上抵押權受償順序的法律適用問題，亦稱同一抵押財產上兩個以上抵押權受償順序的法律適用問題，指兩個以上抵押權受償順序所應當端正的法律關係問題，系指正確處理物權法與擔保法、擔保法司法解釋以及其他的法律關係問題。最好的辦法是，新法與舊法之間要合理取捨，優勢互補，既要革新鼎故，又要發揚成績。
關於兩個以上抵押權受償順序的法律適用問題，應當瞭解一下的相關情況。
首先，看看立法背景與立法目的。
擔保法、擔保法司法解釋早於物權法施行，作為兩個以上抵押權受償順序的試驗田，主要考慮的是防止抵押合同欺詐，保障先設立的抵押權的安全。擔保法第35條規定，同意可以在抵押財產有餘額的前提下再次設立抵押權，對於沒有餘額設立了限制性條件。
物權法晚於擔保法、擔保法司法解釋施行，更多的是考慮到物的效用。物權法第199條不再提及「但不得超出其餘額部分」的問題。實際上，連第一份抵押合同簽訂時，當事人要準確地判斷抵押財產的實際價值是難以做到的。
其次，看看司法解釋對於一房多賣的規定。
物權法第199條夠膽一物多押，可能是寄希望於相關法律、法規規定來制約。
2003年最高人民法院出台了《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，並於2003年6月1日施行。其中第8條至第10條對於一房多賣的處理進行了相關的規定。第8條是對無效合同的處理；第9條是關於侵權責任之返還房款及利息、1倍以下賠償損失的規定，第10條是關於返還原物即房屋所有權之請求權的規定。
同一抵押財產上兩個以上抵押權受償順序，是各種權利人和義務人條件考量、力量對比、權利對比的結果。各部法律之間也有個新與舊、圓滿與缺點的差別，要在學習過程中加以比較、鑒別與取捨，以免於發生誤會。
二、兩個以上抵押權受償順序的法律適用問題
1.擔保法第35條、第54條的「已不適用」問題
（1）關於擔保法第35條的限制性規定
擔保法第35條規定：「抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押後，該財產的價值大於所擔保的債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。」物權法沒有保留此法的規定，不再限制同一財產的重複抵押行為。
而就不動產來說，一物多押、一物多賣尤其是一屋多押、一屋多賣一般是弊多利少的。從抵押權糾紛案來看，發生爭議最多的一直是一屋多押、一屋多賣，合同違約者最多的是商品房開發商或者中介商，其餘的是炒賣商品房的投機者。《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有一定的威權力，但不能根絕一屋多押、一屋多賣的違約、違法者。
有些動產是可以生產複製的，不限制同一財產的重複抵押行為，有利於物盡其用，對抵押人有利。
目前來看，物權法第199條的規定和擔保法第35條的規定應當都有法律效力，擔保法包括擔保法第35條至今沒有修改。
（2）關於擔保法第54條的不同規定
本法條款出台前，擔保法第54條就有了內容大同小異的規定：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押權已登記的先於未登記的受償。」
粗看起來，以上這個條款好像看不出什麼問題來。然而，有的立法專家撰文指「擔保法第54條第2項規定，抵押物未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。根據本法第178條『擔保法與本法不一致的，適用本法』的規定，擔保法的上述規定不再適用。」但是，立法專家們沒有列舉什麼理由出來，我們也只能是猜想一下而已。
現在，以下不妨從頭到尾的列舉一下，到底哪些是相同的，哪些是不相同的。
（1）擔保法與本法意義上全相同的部分
擔保法：一是抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。二是抵押權已登記的先於未登記的受償。
物權法：一是抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。二是抵押權已登記的先於未登記的受償。
以上的兩法規定，雖然文字表述的角度不一樣，但意義上是完全相同的。對此，法學界並無異議。
（2）擔保法與本法意義上有些不同的部分
擔保法：（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押權已登記的先於未登記的受償。
物權法：（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
相同之處：都有「按照債權比例清償」的表述，並且都是針對「未登記的」類型。
不同之處：物權法對於「未登記的」，統一適用於「按照債權比例清償」。擔保法對於「未登記的」，僅限於「順序相同的「按照債權比例清償」，順序不相同的「按照合同生效時間的先後順序清償」。
其他不同之處：物權法邏輯分明，條分縷析，恰到好處，以抵押權為中心來謀篇佈局能夠突出重點，也易懂易於記憶。擔保法「抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償」思路不清晰，涉嫌詞語反覆、囉嗦，也沒有合併「已登記的」的同類項，以至於第（一）和第（二）都提到「已登記的」的內容。
2.擔保法司法解釋的有關規定
擔保法司法解釋是2000年12月8日頒布的，與物權法齟齬的內容很少見。此法釋共有134條之多，是內容最豐富和最細緻入微的擔保法之一。
（1）按照債權比例受償
擔保法司法解釋第76條：「同一動產上向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。」
這裡沒有提「清償」，僅提「受償」，應當說是比較客觀的描述。
（2）抵押權與所有權歸屬一人的先順序保持
擔保法司法解釋第77條：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。」
這種規定，可是指抵押物作價處理給順序在先的抵押權，並且使得其取得了抵押財產的所有權，而順序在後的抵押權對於這個同一抵押物就沒有可變現的了。物權法沒有「作價處理」之類的規定，如本條款規定「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償」，只能是以拍賣、變賣抵押財產所得的價款進行合理的清償。
（3）對於先到期擔保債權的處理意見
擔保法司法解釋第78條：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在後的抵押權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的的抵押擔保債權的部分受償。順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現後的剩餘價款應予提存，留待清償順序在後的抵押擔保債權。」
對照物權法本條款的規定，所謂先後順序肯定是會有的，如「抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償」、「抵押權已登記的先於未登記的受償」這兩種順序就是，但肯定是先順序和先順位的先到期，這裡指的是不包括放棄抵押權、變更抵押權順位或者放棄部分債權的特殊情形。為什麼會出現「順序在後的抵押權先到期」呢？可能依然是受擔保法第54條第2項規定的影響——同時有的「按照合同生效時間的先後順序清償」，同時有的「順序相同的，按照債權比例清償」，結果就出現了「順序在後的抵押權先到期」的情形發生。
關鍵在於，原則上，先順序和先順位的先到期才是公平合理和切合實際的。如果說，「順序在後的抵押權先到期」是因為抵押合同中早已約定的「實現抵押權的情形」，並且可足以使得此抵押權人足以成就「順序在後的抵押權先到期」，這也是情有可原。如果這種「約定的實現抵押權的情形」的合同是沒有登記的，那肯定是沒有公示力和無效的。
（4）抵押權與質權或者留置權並存時的清償順序
擔保法司法解釋第79條：「同一財產法定登記的抵押權與質權並存時，抵押權人優先於質權人受償。同一財產抵押權與留置權並存時，留置權人優先於抵押權人受償。」
以上規定的物權化方針，有正時針設計的和反時針設計的兩種類型。一般的理念是，留置權的執行效力優於質權和抵押權的執行效力，質權的執行效力優於抵押權的執行效力。但是「抵押權人優先於質權人受償」好像有點另類，是反時針設計的物權化方針。客觀上，抵押權是個弱勢的擔保物權，對於抵押財產的佔有權、使用權和處分權是掌握在抵押人手上，只不過是對於抵押財產的遠程控制權，優先受償權和完全受償權也是比較弱勢的。為了照顧已經法定登記的抵押權人，讓他們優先受償也是情有可原的。
然而，留置權是指債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法佔有的財產，並有權就該動產優先受償。就是說，留置權設立時已經臨近債務清償階段了，或者是針對延期的清償債務的階段而加**鎖的力度，對於抵押權人和質權人都有一個絕對的排斥權，獨佔優先受償權，於是就照顧不了抵押權人的情緒了。
如果遇到法院判決抵押權（浮動抵押權）怎麼辦暱？我想的話，法院扣押抵押人的抵押財產就相當於法定的質權了。法院扣押留置的財產為抵押權人清償債權服務，一般是行不通的。法院扣押質押的財產為抵押權人清償債權服務，恐怕也不太好。法院扣押抵押的財產為抵押權人清償債權服務，行也正、言也順。誠然，法院扣押同一抵押財產上兩個以上抵押權的抵押財產，為其中部分抵押權人清償債權服務，不是為全體抵押權人清償債權服務，那肯定也是不合適的。
相關法律：物權法第199條
相關名詞：
同一物上的抵押權受償順序同一物上抵押權受償順序的原則
字數：3888字
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