正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿710-2
抵押財產變現及債權數額多退少補的確定
一、基本要領
抵押財產變現及債權數額「多退少補」的確定，是由擔保債權法鎖鏈接變現形式與變現數額的確定。存在債權人與債務人之間的「一對一」的數理模式和債權人與債務人、抵押人三者之間的「三角債」的數理模式。抵押財產之折價式、拍賣式和變賣式三種方式對於抵押財產變現及債權數額會產生不同的影響，但畢竟都是以「多退少補」的辦法來公平地清算、終結抵押擔保關係、法鎖關係、信託關係、對世關係和法律關係。此項確定仍然屬於保全債權之列，主要法律依據是物權法、擔保法和擔保法司法解釋的相關規定。
抵押財產變現及債權數額「多退少補」的確定的基本要件如下。
1.所抵押財產已經全部經過折價式或者拍賣式、變賣式處理，清算時已經發現其價款存在超過債權數額的部分或者存在不足部分。
2.債權數額應當包括主債權項目下的利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用等擔保合同中記載的擔保範圍，一併列為債權數額，採取「多退少補」的辦法統一清算。
3.抵押財產變現及債權數額確定，只針對抵押關係人，不針對其他類型的擔保物權人或者普通物權人。抵押權人是一人的，全部價款對該一人確定；抵押權人是多人的，全部價款抵押權順位確定。既有物保又有人保的，或者是債務人與第三人共同擔保的，按照物權法第176條的規定實行。
4.抵押財產變現及債權數額確定，全部符合法律程序，宣告破產或者被撤銷的企業債務，與破產法等法律的程序不發生衝突，全部變現的價款均列入債權數額確定的範圍。
5.抵押財產變現及債權數額確定時，一般應當將擔保合同與普通合同的債權數額一併結算，當事人另有約定的除外。
6.放棄抵押權者，不得參與抵押財產變現及債權數額確定。
7.抵押權實現後，標誌著抵押權消滅、抵押關係解除，抵押權的合同關係、物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係和法律關係或解除或變更。但是，抵押財產變現及債權數額確定，以及「多退少補」原則的實行，可依據普通債權的法鎖關係繼續清償餘下的債權數額。
8.「多退少補」是一種算術的辦法，同時也是一項法定的原則。債權人不實行「多退」的辦法會涉嫌不當得利，應當多得部分的價款返還給債務人，否則要承擔侵權的民事責任。債務人不實行「少補」的辦法涉嫌繼續違約，應當改正錯誤，否則要承擔侵權的民事責任。
抵押財產變現及債權數額確定，以及「多退少補」原則的實行，是債務關係人雙方的程序與義務，債權人自願放棄債權的除外。但放棄債權不得損害公共利益和他人的利益。
二、多退少補的辦法
「多退少補」的辦法，指依據物權法第198條的規定：「抵押財產折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」「多退少補」是一種算術辦法，同時也是一項法定的原則。債權人不實行「多退」的辦法會涉嫌不當得利，應當多得部分的價款返還給債務人，否則要承擔侵權的民事責任。債務人不實行「少補」的辦法涉嫌繼續違約，應當改正錯誤，否則要承擔侵權的民事責任。
「多退」是債權人得到的溢價部分退還給債務人，「少補」是債務人的抵押財產變現後的價款不足以抵償債務的，除了債權人所得價款數額以外，爾後還要以新的擔保方法或者其他辦法來補充相關的債務數額。
「多退少補」是從不確定性到確定性和精確化實現債權、清償債務的必要條件。其形式包括折價式、拍賣式和變賣式三種方式，具體辦法如下：
1.折價式「多退少補」
折價，是當事人意定生效的一種清償債權的辦法，其特點是抵押權人經過協議約定，可以將債權兌換成抵押物的所有權或其他自主性的物權（如建設用地使用權等），即將債權兌換成抵押財產的佔有權、支配權等自主物權。
抵押財產折價讓與債權人以後，如果抵押財產的價款低於債權的數額，債務人除了以抵押財產充抵債務外，另有還要繼續履行餘下的債務。如果抵押財產的價款高於債權的數額，債權人應當向債務人補交不足的價款。
2.拍賣式「多退少補」
拍賣，是抵押權意定生效和法定生效的最為通行的一種形式。拍賣亦稱之為競買競賣，是指以公開競價的方法將標的物賣給出價最高的買受者。
抵押財產自願拍賣的，應當由抵押權人作主受償拍賣抵押財產的價款。用該價款完全清償抵押權人的債權以後，多餘的價款由抵押權人退還給抵押人；不足部分，由債務人用其他財產擔保清償或者運用普通債權實現方式來作為完全清償。抵押財產所有權人取得價款不得自由支配，等到清償債務以後才能自由支配。
抵押財產強制拍賣的，應當由司法機構作主受償拍賣抵押財產的價款。用該價款完全清償抵押權人的債權以後，多餘的價款由抵押權人退還給抵押人；不足部分，由債務人用其他財產擔保清償或者運用普通債權實現方式來作為完全清償。如果擔保物權的清償方案執結以後仍然不能滿足完全清償債權的，債權人可以向人民法院申請查封、扣押債務人的其他財產，再行強制拍賣程序與清償債權方案，並重新實行「多退少補」的辦法。
3.變賣式「多退少補」
變賣，就是變更式買賣。普通買賣是所有權人與買受人之間的正常交易，取得價款可以自由支配。抵押財產的變賣是附加法鎖條件的專門為抵償債務的買賣行為，所有權人往往是將不情願出賣的抵押物品被迫出賣，轉移抵押財產所有權以抵償債務，取得價款不得自由支配，等到清償債務以後才能自由支配。變賣的主要限制條件，是應當參照市場價格來出賣抵押財產，起碼來說，過低的出賣抵押財產是不受法律保護的。
抵押財產自願變賣的，應當由抵押權人作主受償拍賣抵押財產的價款。用該價款完全清償抵押權人的債權以後，多餘的價款由抵押權人退還給抵押人；不足部分，由債務人用其他財產擔保清償或者運用普通債權實現方式來作為完全清償。抵押財產所有權人取得價款不得自由支配，等到清償債務以後才能自由支配。
抵押財產強制變賣的，應當由司法機構作主受償變賣抵押財產的價款。用該價款完全清償抵押權人的債權以後，多餘的價款由抵押權人退還給抵押人；不足部分，由債務人用其他財產擔保清償或者運用普通債權實現方式來作為完全清償。如果擔保物權的清償方案執結以後仍然不能滿足完全清償債權的，債權人可以向人民法院申請查封、扣押債務人的其他財產，再行強制變賣程序與清償債權方案，並重新實行「多退少補」的辦法。
4.變賣與拍賣方式的區別
抵押財產自願變賣的與強制性變賣的，程序上應當有所區別。
自願變賣的，無論是先選擇變賣方式或者拍賣方式，應當由當事人自行約定解決。沒有約定或者約定不明確的，應當首先採取拍賣的方式，如果拍賣方式行不通或者拍賣流產，然後再採取變賣的方式進行。
強制性變賣的，只有一個選擇兩個步驟：第一步，只得選擇拍賣的步驟；第二步，如果拍賣方式行不通或者拍賣流產，然後再採取變賣的方式進行。由人民法院主持強制執行的只有兩種方式，即或者是拍賣，或者是變賣，而公開拍賣是最普遍推行的方式，應當是首選方式。
在清償債務、實現抵押權的時候是關鍵時刻，細化債權實現程序和執行方式，是完全必要和非常及時的。應當重新估量抵押財產的價值和合理的清債方式，以精確的方式精確地定分止爭。
4.法律關係
本法本條款的規定比較簡略，而其是與擔保法和擔保法司法解釋一脈相承的。現在看來，應當說是各有千秋。一般而論，後頒布的法是在先頒布的法上的取長補短形式。我們需要瞭解他們之間的法律關係，更需要準確把握各種法的精神實質。
擔保法第53條規定的全文是：「債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。/抵押物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」此法規定的最後一句即第2款，是與本法本條款的規定是一致的。
問題在於，本法第195條的規定，對於擔保法「協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟」的規定進行了一定程度上的修正。本法第195條第2款規定「抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。」這是一種便捷的新方法，是新增加的內容。如果發生了債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，則仍然採取「抵押權人可以向人民法院提起訴訟」。
擔保法司法解釋第73條採取的另外的風格來規定的：「抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低於抵押權設定時約定的價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償。不足清償的剩餘部分，由債務人清償。」以上規定的「抵押權設定時約定的價值」，是當時估計的抵押物的交換價值；「抵押物實現的價值」實際上是抵押物實現的「價款」，應當是將「價值」（交換價值）與「價款」統一起來。但是，將「價值」代替「交換價值」，將「價值」與「價款」混同，容易引起概念上的歧義。儘管「價值」與「價款」的意思是**不離十的差不多的概念，而語法上有點不太通順，就是有點含混。
擔保法司法解釋第73條對於擔保法第53條第2款的規定作出解釋是必要的。因為擔保法第53條第2款僅僅涉及到抵押財產變現及債權數額「多退少補」的確定，沒有涉及到「抵押權設定時約定的價值」的確定，這才是第一個環節上的確定；擔保法第53條第2款的確定，以及物權法本條款完全相同的確定，只不過是第二個環節上即最後一個環節上的確定。由此可見，如果我們結合物權法、擔保法和擔保法司法解釋一起來研讀，就會覺得更有意義了，我們的視野也就更加開闊了。
古人云「開卷有益」，意思是說多讀、多思、多用就會聚沙成塔，聚腋成裘，能夠爭取更大的勝利。
相關法律：物權法第198條
相關名詞：
抵押財產變現及債權數額確定
字數：3888字
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