正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿705-2
當事人約定實現抵押權的情形的專項確定
一、基本理念
當事人約定實現抵押權的情形的專項確定，指當事人約定實現擬定動產集合抵押權的情形的專項確定。此項確定，是意定型、隨機型、非正常型擬定集合抵押財產確定，以及擬定動產集合抵押權、專項優先受償權一併實現等方面的專項確定。此項確定應為抵押關係法中的普通法規範與確定。如果是擬定動產集合抵押權涉及到制度物權法的，或者是擬定動產集合抵押權合併不動產抵押權的，此項確定應為抵押關係法中的普通法並聯繫制度物權法統一規範與確定。此時的擬定動產集合抵押權，應為意定保全抵押權，適用於專項程序保全和實現抵押權。
當事人約定實現抵押權的情形的專項確定，基本上適合於以下情形。抵押權人為保障自己的債權得到清償，為了在現有或者將有的抵押財產中確定合適的抵押財產以便於實現抵押權，可以與抵押人約定實現抵押權的情形。如約定抵押人從事關聯交易或者低價交易為提前實現抵押權的情形，又如約定抵押人用於抵押的庫存的產品數量低於庫存總量的一定比例提前實現抵押權的情形，又如約定抵押人將擔保合同的債務與主債務合同的債務一併清償提前實現抵押權的情形。反過來，抵押人也可以根據需要和可能約定抵押權人，給定提前實現抵押權的情形。實質上，所謂當事人約定實現抵押權的情形，大多數是抵押人向抵押權人預約和約定。抵押人受債務法鎖的牽累，一般會主動地積極地尋找機會向抵押權人表示清償債務的誠意。而抵押權人對於抵押人的心意和經濟底子並不完全清楚，只有抵押人自己最清楚。
當事人約定實現抵押權的情形的專項確定，應當有以下幾項限制條件：（1）當事人的約定，不能違反法律規定，不能損害公共利益和他人的利益。如某些物品是禁止流通和限制流通的，當事人不能約定用於處分的清償債務。如某些抵押財產是當事人雙方認可的，但不符合《企業國有資產法》等法律規定，當事人的約定是違法和無效的。（2）當事人的約定，不能違反公序良俗的原則，不能通同作弊損公肥私、損人利己。如出售假冒偽劣產品會損害消費者的合法權益，以超低價傾銷產品又涉嫌不正當競爭（抵押人被宣告破產或者被撤銷時應急傾銷的產品除外）。（3）當事人的約定，不能與法定的抵押權相牴觸。如本條款第2項「抵押人被宣告破產或者被撤銷」的規定，根據新破產法第132條的規定，第三順序才輪到清償債權包括擔保債權。
當事人約定實現抵押權，性質上應當是約定保全抵押權之實現抵押權。訂立抵押合同設立擬定集合抵押財產權時，雙方約定是對於現有的和將有的財產進行抵押，而抵押權人對於抵押財產並不直接佔有。那麼，實現抵押權的前提，一是要保全抵押財產的數量質量價值或者抵押財產的價款提存，以便於清償債務；二是要保全抵押權人、擔保債權人能夠優先於普通物權人、普通債權人受償。
當事人約定實現抵押權發生爭議時，應當這樣分類處理。一是約定提前實現抵押權發生爭議時，雙方原本沒有達成一致意見，或者另外想辦法解決，或者依照抵押合同的約定等到抵押期限屆滿再清償債權；二是約定提前實現抵押權原本已經達成一致意見，抵押人或者抵押權人一方反悔，當事人可以請求人民法院強制實現抵押權。此時，原一般保全抵押權和約定的抵押權，已經變成了法院保全抵押權和准法定的抵押權，具有更高的法律效力。
訂立抵押合同設立擬定集合抵押財產權時，由於是打包抵押的現有和將有的財產，本身就有許多不確定性因素。因此需要反覆的約定、反覆的確定，直到完全確定和完全實現抵押權時為止。
擬定動產集合抵押權，有它的優點和缺點。優點是方便抵押，設立抵押權相對容易。缺點是不確定因素多，抵押權人難以控制，到頭來違約率比其他的動產抵押高，比不動產抵押的違約率更高。傳統的物權法國家一般是不將動產列入抵押權的，因為動產是可移動的，抵押權人是不好控制的，並且抵押人違約率是相當高的。
二、當事人約定的實現抵押權的情形的擬定集合抵押權確定
1.確定的類型
此項確定，是意定型、隨機型、非正常型擬定集合抵押財產確定，以及擬定動產集合抵押權、專項優先受償權一併實現等方面的專項確定。為了尊重抵押人的意願和避免對於抵押人財產的損害，應當對所抵押的生產設備、原材料、半成品、產品分類確定。
當事人約定的實現抵押權的情形，是出於抵押人的主觀願望和抵押權人贊同的合意，擬定動產抵押權全部或者部分提前實現；或者是抵押權人為保障自己的債權得到及早清償，與抵押權約定全部或者部分提前實現抵押權的情形。無論是誰主動或者被動約定，只要形成合意，達成書面協議，便可成就意定型、提前型擬定集合抵押財產確定。
抵押權的實現和抵押財產的最後確定，除了意定型和法定型兩大類別以外，還可以分為正常型和非正常型兩個小類別。所有非提前型是正常的，所有提前型是非正常的。非正常型擬定集合抵押財產確定，由於可提前實現債權，廣受抵押權人青睞與追捧，也廣為有實力的債務人所接受，具有廣泛的推廣應用價值。本條款第一項是正常型的，第三項是非正常型的。同為意定型擬定集合抵押財產確定，正常型是按部就班地清償債權的，非正常型是提前清償債權的。
其實，早在本法第179條就為抵押權的實現定了調子：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。」其中，「發生當事人約定的實現抵押權的情形」，就是如本項目所示的非正常型是提前清償債權的。
「發生當事人約定的實現抵押權的情形」是多種多樣的，總的說來有兩大類別。
一種是對於擬定抵押財產的最後確定是完全預先確定的。如在抵押合同中完全預先確定抵押人人事關聯交易或者低價交易為提前實現抵押權的情形；又如約定抵押人用於抵押人的庫存的產品低於庫存總量的一定比例提前實現抵押權的情形等等。所有這些，於抵押合同中明確了抵押財產的對象、數量、質量和清償債務的方式等，是完全預先確定的，擬定抵押財產的最後確定就是最後的確認。但是，如果抵押人認為需要更改抵押財產的標的物，需經過抵押權人同意才能成就。
另一種是對於擬定抵押財產的最後確定是完全預先籠統確定的。籠統初步擬定，其目的是為了防止某項或者某幾項動產集合抵押標的物於實現抵押權時落空，從而做出相對保險性的籠統性的選擇。這種情形出現以後，於抵押權實現之時就要重新將現有的抵押財產作出重新確定。如上述約定抵押人用於抵押人的庫存的產品低於庫存總量的一定比例提前實現抵押權的情形，如果庫存總量不足或者甚至於無庫存的情形下，抵押權就比較難以保險地實現。這麼說來，當初完全預先籠統確定的標的物並非是一件壞事。
「發生當事人約定的實現抵押權的情形」是可集合確定並且是可拆分確定抵押財產的。無論是選擇集合或者是拆分確定抵押財產，其約定俗成的習慣法，應當是盡量避免對於抵押人生產經營上的妨礙。既然同樣是意定型最終確定抵押財產，那麼正常型的最終確定抵押財產的順序是適用於本確定項目的。
重申一遍，本項目的確定順序與辦法依然是：
第一確定對像：產品。不能完全清償債務時，轉入第二確定對象。
第二確定對像：半成品。不能完全清償債務時，轉入第三確定對象。
第三確定對像：原材料。不能完全清償債務時，轉入第四確定對象。
第四確定對像：生產設備。不能完全清償債務時，採取其他辦法來追債。
2.定限與反定限物權的確定
抵押權人應當自覺地最大限度地避免或者減少對於抵押人的妨礙，這應當是一條行為準則。也可以說是抵押人的一項定限物權，對於抵押權人來說是一項反定限物權。原則上這種反定限物權應當大於定限物權。
其一，抵押債權法鎖是建立在債權保護主義和債權中心論基礎上的特定物權化方針，抵押財產和抵押債務應當以服從於和服務於抵押債權法鎖為先決條件。在這裡，所有權保護主義和所有權中心論不再適用於抵押債權法鎖關係，只能退步為擔保信託關係的受托地位。
其二，所抵押的財產不為抵押權人直接佔有，而佔有權、使用權、處分權在抵押期間仍然由抵押人支配，為了使得抵押權切合實際，抵押權人對於現有和將有的抵押財產進行全過程、全方位、全要素的控制是必然的措施。從這一點上看來，這種反定限物權應當大於定限物權是必然趨勢。
其三，抵押權人的反定限措施一般多於抵押人的定限措施，而且效力更高。儘管當事人約定的實現抵押權的情形的擬定集合抵押財產確定堪稱「意定」的，當事人雙方都可以坐而論道談條件。不過，無論抵押人可以談多少客觀困難、客觀原因，最終會是「黔驢技窮」，躲得過初一，躲不過十五。抵押權人在擬定集合抵押財產確定不下來，一旦談不攏的時候，可以直接向人民法院申請強制執行，這種反定限物權和特別處分權是十分厲害的。
其四，抵押權人的法定反定限物權一般多於抵押人的法定定限物權。反過來說，抵押人的法定義務多於抵押權人的法定義務。這從擬定動產集合抵押權的設立、變更、轉移、消滅的整個過程來說概莫能外。客觀上，擬定動產集合抵押權有很多弱點和法律的真空地帶，需要對於抵押人更多的限制條件來增強活力，增強抵押權人的權勢，填補法律的真空地帶。於是乎，這種反定限物權應當大於定限物權是必然的法律選擇。
其五，注重實效與注重公平相得益彰，當事人約定的實現抵押權的契機是非常重要的。反定限物權作用於定限物權，定限物權作用於反定限物權，兩者之間需要平衡，雙方當事人都不能濫用權利，反正各種損人利己的做法是不可取的。必要時可進行反覆權衡、反覆確定，直到雙方都滿意為止。畢竟反定限物權與定限物權都處於或者趨於圓滿成功的結局才是最佳選擇。
相關法律：物權法第196條
相關名詞：
擬定動產集合抵押權的確定
字數：3888字
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