正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿703-2

    債務履行期屆滿債權未實現的專項確定

    一、基本理念

    債務履行期屆滿債權未實現的專項確定，指債務履行期屆滿債權未實現條件下擬定集合抵押權及其現實債權的確定。是標準模式的抵押權的確定，也是意定型、正常型擬定集合抵押財產確定。每一種抵押權的實現，包括優先受償權、完全受償權的實現，包括分期分批的實現、階段性實現和一步到位的實現，首先要考量的先決條件是「債務履行期屆滿債權未實現」。

    所謂債權，一般是指抵押合同中的擔保債權，特定情勢下也包括普通合同中的普通債權即主債權。原來，抵押權的設立有幾種方式。一種方式是，當事人將主債權的全部額度轉移到擔保債權，這種情勢下，債務履行期屆滿債權未實現，等於擔保債權和主債權全部未實現，對於擬定集合抵押財產需要確定；反之，債務履行期屆滿債權已經實現，等於擔保債權和主債權全部已經實現，對於擬定集合抵押財產不需要確定。

    另一種方式是，當事人將主債權的部分額度轉移到擔保債權，並且雙方約定了由普通合同、擔保合同兩個合同協同清償債權。這種情勢下，債務履行期屆滿債權未實現，等於擔保債權這部分未實現；反之，債務履行期屆滿債權已經實現，等於擔保債權這部分已經實現。當債務履行期屆滿債權未實現即擔保債權這部分未實現時，當事人約定通過清償普通合同中的普通債權即主債權的變通辦法，將全部的債權債務已經結清，那麼，等於是曲折地消滅了擬定集合抵押財產權，就沒有必要再確定擬定集合抵押財產了。其實，通過變通的辦法來一併清償主債權和擔保債權的情形是經常碰到的。對於擬定集合抵押權而言，更是如此。擬定集合抵押的辦法，基本上相當於最高額抵押的辦法，往往是將現有的和將有的抵押財產連續性地抵押、連續性地清償，邊抵押、邊清償；往往是不分主債權合同和擔保債權合同。

    現行的普通物權法和擔保物權法，只是規定主要的或者有關的部分，對於次要的部分或者無關的部分則沒有統一規定。債務人忍痛割愛將自己的財產抵押、質押、留置於債權人，那是迫不得已的事情。為了清償債務，債務人會想方設法傾力支援。很多人是將普通合同和擔保合同一併履行的，很多時候是履行主債務為主、以履行擔保債務為輔的。如果是這樣的話，應當區別對待。

    物權法第170條、第195條、第196條等條款都有共同的規定，一是債務人不履行債務，二是發生當事人約定的實現抵押權的情形。這兩種情形，有時候是獨立的，有時候是相輔相成的。如履行債務，可以通過擔保合同的辦法來履行，也可以通過擔保合同與主債務合同一同來履行，還可以通過第三人獨立物保或者共同物保、第三人保證等辦法來履行。因此，考量「債務履行期屆滿債權未實現的專項確定」，應當是全面地系統地考量，而不是孤立地片面地考量。

    應當注意的是，抵押財產的確定時間和約定實現抵押權的時間不同。前者是為了方便當事人在抵押合同中的約定進行參考和選擇，如果當事人沒有約定抵押權實現的時間，則作為補充條款，所以具有法定指引性。後者是允許當事人在設定抵押權時，根據具體的交易方式和交易慣例自由選擇抵押財產的確定時間。應急情勢下實現抵押權，則採取特定的方式和時間進行。

    二、基本方法

    1.確定的類型

    此項確定，是意定型、正常型擬定集合抵押財產確定。按照法律程序按部就班地確定的實現抵押權，是最常見的形式。但是，為了替抵押人的現狀著想，最好是確認一個確定的秩序，以免於今後發生什麼「清償債務後遺症」。其出發點，是盡量避免對於抵押人造成人為的妨礙。譬如，生產設備是生產企業的命根子，最好是最後作為確定抵押財產的清償對像看待。以此類推。

    法律條件：債務履行期屆滿，債權未實現的，從擬定集合抵押財產作出最後的確定。

    附加條件：按照抵押財產對於抵押人生產經營的關鍵性程序酌情確定。

    第一確定對像：產品。不能完全清償債務時，轉入第二確定對象。

    第二確定對像：半成品。不能完全清償債務時，轉入第三確定對象。

    第三確定對像：原材料。不能完全清償債務時，轉入第四確定對象。

    第四確定對像：生產設備。不能完全清償債務時，採取其他辦法來追債。

    應當說，以上確定對象的排序，不僅僅是為抵押人著想的，同時也是為抵押權人著想的。不難看出，產品相對於半成品、原材料來說，是比較容易折價、拍賣和變賣的；也相信多數情形下，產品也比生產設備容易折價、拍賣和變賣。容易折價、拍賣和變賣的抵押財產，標誌著抵償債務的可靠性強，對於債務人和債權人是「雙贏」的。

    本項目雖然是四大項目中之一，但並不否認其仍為主流項目、基本模式。其是傳統抵押權實現的模式，既無意定的也無法定的提前實現抵押權的情形，一切按部就班地進行，對於確定抵押財產也是按部就班地認定。突破這個模式存在提前實現抵押權的情形，標誌著不再是正常實現抵押權和正常確定抵押財產的情形。

    以上附加條件，即按照抵押財產對於抵押人生產經營的關鍵性程序酌情確定的四大參考內容，對於非基本模式的意定型實現抵押權包括確定抵押財產是適用的，對於法定型的要具體情況具體分析。總之，凡是可以按照以上辦法參考的，就應當積極參考，加強抵押財產的重點控制，盡量避免對於抵押人今後的妨礙。

    2.注意事項

    抵押權人在簽訂抵押合同時就應當樹立預險意識，建立健全一套行之有效的完整的預險方案，落實一些預險措施，加固擬定動產集合抵押權確定的防火牆。客觀上所有的抵押權是以不佔有、使用和隨時處分他人的抵押財產為條件的很受限制的權利，對於房屋之類建築物和建設用地使用權的還好控制一些，對於未登記生效的動產也不好控制。更有甚者，擬定動產集合抵押財產很多不是價值很高的和銷路很好的財產，對於某些原材料、半成品更是如此。將困難看到的多一些，方法和措施多一些，對於債務履行期屆滿、債權未實現的擬定集合抵押財產確定更加安全一些。

    我們看到，西方成熟的市場經濟國家已經有了幾百年的法制史，所有的抵押權主要集中於不動產抵押領域，對於動產的抵押也僅限於登記生效的和價值很大的船舶、航空器和機動車輛。中國1995年頒布的擔保法也是按照西方國家的立法例來設計的。那麼，2007年新增的擬定動產集合抵押，其立法目的，在於為特定的而且是最主要的幾類債務人提供一個更加靈活的融資平台和法律保護機制。但由於目前仍然處於試驗階段，只估計這種抵押權的風險抵押與抵押風險是相當大的，而一些深層次的矛盾並沒有暴露出來，對於當事人來說，確實需要打醒十二分精神。從擬定動產集合抵押權的設立到擬定動產集合抵押的確定的實現，無論期間是否長短，都應當視為一個漫長而風險的過程，未雨綢繆、防患於未然是非常重要的。

    我們看到，現在許多商業銀行裡的大量壞賬是從哪裡來的，許多債權人追討債務追討無門焦頭爛額，並不是某些債務人沒有還債的能力，而是採取各種手法隱匿財產，逃避債務，且不是個別現象，幾乎是普遍現象。現如今，中國已經制訂了民法、商法、經濟法、行政經濟法數以千計，加上各級地方法數以萬計，基本上做到了有法可依的基本法制化水平。那麼，有法必依、執法必嚴、違法必究的命題，才是全社會的最根本的問題。法律是維護權利人合法權益的良好工具，而權利人自我預防、自我保險、自我保護才是決定的因素。

    我們還看到，合同法中有誠實信用的原則，但是，極左和極右的兩個極端的也出現了。極左傾向於當事人視普通合同、擔保合同如囊中探物的工具，傾向於當事人多付出不該付出的財產與財產權，商業賄賂，貪污盜竊，暗箱操作，沆瀣一氣，賤賣國家、集體和公司的財產，表面上是特別講「誠實信用」，實質上是圖謀不軌，徇私舞弊。這種傾向的性質很惡劣，社會影響極大。極右傾向於當事人視普通合同、擔保合同如兒戲，傾向於當事人少付出不付出的財產與財產權，惡意融資，惡意逃債，惡意侵害他人的合法權益。這種傾向相當普遍，性質也很惡劣，社會影響也很大。

    尤其是某些外資企業，儘管在中國境內享受了許多優惠政策，儘管是處處如魚得水，然而，他們仍然不滿足奢求，仍然採取腐蝕拉攏中國公職人員、走私販私、偷稅漏稅、壓搾民工、惡意欠薪和惡意逃債等辦法牟取暴利，國家法人、企業法人、外企員工等債權人追債時，他們卻捲起鋪蓋遠走高飛逃到外國去了，債權人往往一輩子也找不著北了。由此可見，對於債務履行期屆滿、債權未實現的擬定集合抵押財產確定來說，這一類抵押人屬於最危險的抵押人，千萬不要忘記法鎖鬥爭。有些外資企業，甚至於敢於公開地與地方政府稅務部門和工商行政管理部門叫板，以各種要挾的手段或者威逼利誘的手段公開的違法亂紀，對於一般的債權人更是不放在眼中。

    2005年國家有個統計數據，指中國境內超過51%%u7684外資企業生意上紅紅火火，卻以各種手法偷稅漏稅，地方政府稅務部門和工商行政管理部門拿他們沒辦法，或者以「我們要關閉要搬遷」相要挾，或者以「我們將增加投資」等借口來搪塞，而地方政府官員為了多得招商引資和安排自己的親屬去當白領、拿干股份等私利，竟然將他們的各種違法亂紀行為掩蓋，甚至於為此保駕護航。深圳富士康這種台資企業，許多民工不能忍受台灣資本家的殘酷壓迫與剝削，曾經發生了連續13名工人跳樓自殺事件，而筆者從該企業一個知情人得知，根本不止「13跳」，他知道的超過「16跳」。社會主義國家絕對不能容許這種殘酷壓迫與剝削制度的，而當地政府為了當地的經濟發展，竟然將這種醜惡的現象全面掩蓋，最後全部不了了之。

    對於債務履行期屆滿、債權未實現的擬定集合抵押財產確定來說，這是一個關鍵時刻和關鍵環節。問題在於，這不是一個孤立的事件，應當看作一個系統工程來認真對待。經濟學家說「細節決定成敗」，這是經驗之談。

    相關法律：物權法第196條

    相關名詞：

    擬定動產集合抵押權的確定

    字數：3888字

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