正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿702-2
擬定動產集合抵押權的確定
一、基本理念
擬定動產集合抵押權的確定，指對擬定動產集合抵押權於實現前作出決策的確定。這項規定，是因應擬定動產集合抵押財產的可流動性、可調整性和可捆綁性等特點，對於出自企業、個體工商戶、農業生產經營者的現有或者將有的生產設備、原材料、半成品、產品等擬定動產集合抵押物之抵押權從抵押合同開始的擬定調整的確定，以利於債權人優先地全面地清償債權和實現抵押權。確定是手段，保全與實現抵押權才是目的。
物權法第196條關於擬定動產集合抵押權的確定的此項特別規定，其立法目的是為了確認、保全和實現專項抵押權，甚至包括「抵押人被宣告破產或者撤銷」等應當狀態下如何確認、保全和實現專項抵押權，從而全過程地保護擬定動產集合抵押權。
克服各種困難，克服各種不利因素的影響，擬定動產集合抵押財產的確定是實現抵押權的必由之路。是以相容性前提條件或者事實要件來啟動這項關鍵性的確定工作，債務履行期屆滿債權未實現、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形發生，以及嚴重影響債權實現的其他情形發生這幾項之中任何一種情勢發生，擬定動產集合抵押權的確定的程序即告開始。意定抵押權、法定抵押權和審判抵押權等各種擬定動產集合抵押權，均需要經過擬定動產集合抵押權的確定的程序，都是實現各種抵押權的必由之路。
擬定動產集合抵押財產簽訂抵押合同時是泛指幾個部類的抵押財產，臨近抵押權實現時或者當事人約定的情形發生時，或者抵押人被宣告破產或者被撤銷時，或者嚴重影響債權實現的其他情形發生時，擬定動產集合抵押權人必需對於擬定動產集合抵押財產的品種、數量、質量、市場價格及其市場親和程度、就抵押財產的處分辦法和抵押權人的優先受償次序等項內容，進行全面的確定與選擇，以便於對於現有的和將有的抵押財產拍賣、變賣或者作價處理，為實現抵押權、清償債權作好準備工作。
擬定動產集合抵押權的實現，包括擬定動產集合抵押權的確定，亦可依據本法第195條的規定實行：（1）債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。（2）抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。（3）抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。（4）本法第195條沒有規定的，按照本條款的規定實行。如抵押人被宣告破產或者被撤銷、嚴重影響債權實現的其他情形發生等，均可實時地作出擬定動產集合抵押權的確定。嚴重影響債權實現的其他情形發生，指抵押人的財產因政府徵收而消滅和因自然災害、自然損失或者人為毀損、人為滅失等情形發生，或者因商品市場供求關係與價格波動導致抵押財產價值縮水貶值等情形發生，均應作出擬定動產集合抵押權或者擬定動產集合抵押財產的確定。
二、一般分析
擬定動產集合抵押權的確定，包括正常狀態的確定、應急狀態的確定、意定狀態的確定以及法定狀態的確定、不明狀態的確定等類型。所對應的情形是：
（一）債務履行期屆滿債權未實現。是標準模式的抵押權的確定，也是意定型、正常型擬定集合抵押財產確定。
這是一種主要的情形。一般而論，抵押合同中會確定一個抵押權成長期間，一直要等到抵押期中後期才能將「將有的」和「現有的」抵押物與抵押金額確定下來，根據需要和可能增加擔保的財產或者增加、或者調整擔保債權的金額。因為擬定動產集合抵押財產包括了幾大部類的財產，可以反覆地比較、鑒定、選擇以至優化選擇，甚至於可以反覆地選擇、反覆地確定。由此可見，擬定動產集合抵押權的確定，在各類一般抵押權和最高額抵押權中，屬於確定抵押財產、確定抵押權和實現抵押權的自由化程度是最高的。而最高額抵押權只有在與擬定動產集合抵押權的結合以後，才能達到這種高度的自由化程度。
（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷。是非標準模式的抵押權的確定，也是法定型、應急型、提前型、非正常型擬定集合抵押財產確定。
抵押人被宣告破產或者被撤銷，將面臨著企業倒閉或者個人破產的窘境，以及如何在突發事件發後如何不時時機地清償債權等問題。
根據新破產法第132條的規定，債權人在遇到這種突發**件，抵押權人可以就所抵押的財產優先受償，但第一受償順序的是破產企業所欠職工工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；第二受償順序的是破產人所欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；第三順序才輪到清償債權。在這種不利的情勢下，增加擔保的財產或者增加擔保債權的金額幾乎是難以實現的，而能夠保證不減少擔保的財產或者減少擔保債權的金額就已經是很不錯了。因此，擬定動產集合抵押權人最害怕的就是抵押人被宣告破產或者被撤銷，稍有不遜就容易導致實現抵押權全部落空或者部分落空，需要進行重新調整搏奕的思路，以及貽誤時機。
（三）當事人約定的實現抵押權的情形。是非標準模式的抵押權的確定，也是意定型、靈活型、非正常型擬定集合抵押財產確定。
對於企業、個體工商戶、農業生產經營者這些抵押人而言，對於生產設備、原材料、半成品、產品這些抵押財產而言，因為是擬定動產集體抵押或者說「打包抵押」、「選擇性抵押」的特定的抵押形式，在各類一般抵押權和最高額抵押權中，隨機性、應變性因素和早期不確定性因素是最多的，故出現反覆約定、反覆確定的情形並不奇怪。
擬定動產集合抵押權本身具有很大的靈活性和自由度，其既可以一般抵押權的面目出現、也可以最高額抵押權的面目出現，既可以等到抵押抵押期間屆滿才一次性地實現抵押權、也可以分期分批各個擊破地實現抵押權。就擬定動產集合抵押權的基本屬性而言，其更像最高額抵押權，並且比最高額抵押權更加自由、更加靈活機動，對於現有的和將有的抵押財產的選擇餘地更大。所有這些客觀因素和客觀條件的存在與發酵，對於意定型、靈活型、非正常型擬定集合抵押財產確定起到了一定的促進作用。
（四）嚴重影響債權實現的其他情形。是非標準模式的抵押權的確定，也是混合型、突變型、提前型、非正常型擬定集合抵押財產確定。
嚴重影響債權實現的其他情形是多種多樣的。此類情形有突發性的、隨機性的，有自然形成的、也有人為形成的，還有不可抗力因素形成的等等，幾乎沒有什麼規律性可循。既可以是因經營不善導致抵押人經營狀況惡化或者嚴重虧損；也可能是因抵押人放棄到期債權、無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產，致使其財產明顯減少；還可以是抵押人為逃避債務而隱匿、轉移財產等。
一般而論，當一種清償債務的責任因特殊原因而擱淺時，就用另外一種清償債務的責任來替代。
譬如，抵押財產被徵收後就用經濟補償金來替代吧，抵押財產被自然災害毀損後就用保險金或者其他的辦法來替代吧，抵押財產自然損耗後、市場價值縮水後就用其他的財產來替代抵押吧，抵押財產因抵押人自己的原因而導致毀損、滅失的用其他的財產來替代抵押吧，無論如何，反正是要走擬定動產集合抵押財產確定和擬定動產集合抵押權確定這一條路的，除非抵押權人明確表示放棄抵押權。
標準模式，是傳統抵押權實現的模式，既無意定的也無法定的提前實現抵押權的情形，一切按部就班地進行，對於確定抵押財產也是按部就班地認定。
非標準模式，是對於傳統抵押權實現的模式所作出的調整後的新模式，主要特點是具有意定的或者法定的提前實現抵押權的情形，對於確定抵押財產是隨機應變地認定。除了標準模式以外，全部是非標準模式，包括嚴重影響債權實現的其他情形在內。
以上各種情形只要是發生了任何情形中的一種，擬定動產集合抵押權的確定便可成就，債權人就有機會將其集合抵押的財產變現以清償債務、實現抵押權。
所謂擬定動產集合抵押權的確定是一個比較籠統的說法。當初當事人簽訂抵押合同時，擬定動產集合抵押權就是初步確定該抵押權；到了該抵押權即將實現時，就最終確定該抵押權。初步確定該抵押權時相當於模糊數學的粗略計劃，最終確定該抵押權時相當於精算數學的解題結果。無論初步確定的可靠性程序是高是低，均需要於實現抵押權前對於可實現債權的抵押財產作出最後的確定。
擬定動產集合抵押權的確定，取決於最終的決定權。這個決定權是由抵押權人獨享，還是由抵押權人與抵押人共享，應當仔細考量。無論是意定的「確定」還是法定的「確定」，基本上於抵押合同中和法律條款中定型下來了。如果實在是一定要「動」的話，只好「動」意定的那一塊。本條款第（一）、（三）項為意定的部分，第（二）項是法定的部分，第（四）項也基本上是法定的部分。很明顯，第（二）、（四）項的最終決定權幾乎完全是由抵押權人掌握的，是法律明確授予抵押權人的固有權利；第（一）、（三）項的最終決定權也基本上由抵押權人所掌握，抵押人如果有什麼意見，應當與抵押權人商議調整。
擬定動產集合抵押權的確定，可以分為本位型和拓展型兩大類型。抵押權的實現對於直接的抵押人抵押財產的，就是本位型的擬定動產集合抵押權的確定，無論是否有關聯的抵押人存在。抵押權的實現對於直接的抵押人和關聯抵押人的抵押財產的，就是拓展型的擬定動產集合抵押權的確定。如果獨立的企業、個體工商戶、個體農業生產經營者，沒有總公司、分公司等總分機構存在，所有抵押財產的確定，就是本位型的擬定動產集合抵押權的確定。如果抵押人有總公司或者分公司，本位型的擬定動產集合抵押權的確定可以拓展延伸到關聯的企業，聯繫新的抵押財產對象。
相關法律：物權法第196條
相關名詞：
擬定動產集合抵押概述
字數：3923字
本文提示
擬定動產集合抵押權的確定，一些教科書、通說、權威解讀文本中稱之為「浮動抵押財產確定」。對於「浮動抵押」一詞，中國社科院學部委員、著名物權法學家梁慧星先生進行了專門批評，他在中南海給中央領導人講課時也專門批評過。他把「浮動抵押」稱之為「特別動產集合抵押」，筆者改進為「擬定動產集合抵押」。擬定，應當理解為抵押權成立時初步認定，到行使抵押權的後期階段將抵押物和其交換價值加以確定。這樣的確定方式，類似於最高額抵押權的確定，即把現有和將有的抵押財產處理對像或範圍、價值評估以及抵押權實現方式一併確定。
擬定動產集合抵押權的確定，應當包括實現抵押權前提條件的確定、現有和將有的抵押財產處理對像或範圍的確定、抵押財產實際價值評估的確定、抵押權實現方式的確定之「四統一的確定」。物權法第196條僅僅規定「實現抵押權四個前提條件的確定」，這是一種簡要的規定，應當結合其他條款和其他法律一併理解。
實現抵押權四個前提條件中，第一、第三個前提是一般前提，第二、第四個前提是特殊前提。對於第二項「抵押人被宣告破產或者被撤銷的」情形，抵押權不再是唯一的債權人，其優先受償權一般居於第三位，如破產、撤銷企業職工工資和勞動保險應當排在第一位，清償稅務應當排在第二位，抵押權只能對於普通債權產生排他性優先權。第四個前提中任何一種情形發生，將必然導致提前實現抵押權和提前清償債權和債務。
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