正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿701-2

    抵押權實現的基本方式

    一、基本理念

    抵押權實現的基本形式，是指抵押權通過什麼渠道或者什麼方式來實現。抵押權可以通過意定的或者是通過法定的渠道來實現。具體的方式，均可採取折價、拍賣、變賣的方式來實現抵押權。除此之外，根據需要和可能，還可以利用保證金等方式來實現抵押權。

    抵押權實現的形式，採取雙軌制方針：（1）意定的折價或者拍賣、變賣。抵押權人與抵押人就抵押權實現方式達成協議的，以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。（2）法定的拍賣或者變賣。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產所得的價款定向受償。其中，法定的方式，又分為向人民法院提起訴訟和直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產所得的價款定向受償兩種辦法。

    抵押權實現的形式的前提條件，一是抵押權人和抵押人的清償清償債務的行為，不得損害其他債權人的利益；二是抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格來進行。

    不同的抵押權實現形式，會有不同的實際效果。

    其實現形式的類型，從性質上劃分，分為意定型和法定型兩種性質的實現形式，無論折價、拍賣、變賣等哪種形式的性質類型。前一種形式的強制性程度不如後一種強烈，但因為直接而比較省時省力省費用。

    從受償標的上劃分，分為實物型和價款型兩種經濟的實現形式，專指折價這一形式的引申形式。前一種形式取得的是抵押財產的所有權，特別是對於不動產抵押權的實現形式有利，因為房屋、土地使用權等不動產的保值與升值潛力很大，不動產抵押權的實現標誌著將來的債權收益會有所增加。後一種實現形式，抵押權人僅取得抵押財產拍賣或者變賣後的價款，有利的一面是回籠流動資金，對於今後的生產經營活動有相對的活力作用；不利的一面是因為貨幣貶值或者通貨膨脹會造成不利影響，實際上可導致實現的債權呈縮水狀態。

    拍賣方面，流拍現象也是客觀存在的。如果流拍，就會有變賣等辦法來跟進，反正是只要抵押財產存在，實現抵押權就有希望。

    二、抵押權實現的基本形式

    1.折價方式

    折價方式，就是抵押權人與抵押人協議，參照市場價格確定一定的價款，將抵押財產的所有權轉移給抵押權人，藉以實現債權。

    從以上定義上可知，此種方式，屬於意定型兼實物型抵押權實現形式。而實物型抵押權實現形式比較獨特，因為抵押期間抵押權人以不佔有抵押財產為目的，最後結果是以佔有抵押財產而告終。當然，多數債務人是在迫不得已的情勢下，才斷然讓與抵押財產的所有權，或者是抵押合同中早已約定了這種情形，沒有其他辦法可想和其他路子可走。這種意定型兼實物型抵押權實現形式，一般發生在當事人向銀行貸款購買房屋，簽訂了「折價方式」的抵押合同，貸款人不能履行到期債務，最後導致這種被動局面的發生。

    意定型兼實物型抵押權實現形式，因債權人最終能夠佔有債務人的財產而變得變得非常敏感。從法理上分析，立法專家是不忍心前置式折價處理方式的存在，因為債權人利用其自己的優勢地位對於債務人「要挾」折價處理，確有不公平因素存在。反過來，從債權人的出借、貸款的風險性考量，又不得不「順從」前置式折價處理方式。況且大陸法系和英美法系的法例也默認了這種「不合理的合理」方式。

    後備式意定型兼實物型抵押權實現形式，是比較合情合理的。因為債務人不能履行到期債務或者雙方約定的情形已經發生，並且債權人已經與債務人作過協商一致，屬於你情我願的那種必要的準備工作，也無法律瘕疵可言。

    2.拍賣方式

    拍賣方式，也叫競買競賣方式，指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。拍賣抵押財產，應當按照拍賣法、擔保法和物權法等相關法律、行政法規的規定執行，遵守拍賣規定與程序，否則，違法的拍賣方式是無效的。

    拍賣，又分為自願拍賣和強制拍賣兩種形式。

    （1）自願拍賣，亦稱意定拍賣、普通拍賣。是出賣人與拍賣機構一般為拍賣行訂立拍賣委託合同，委託拍賣機構拍賣，受托人從中收取佣金等中介費的普通拍賣方式。

    抵押權人與抵押人達成協議，以抵押財產拍賣來實現現債權的，屬於自願拍賣的方式。雙方達成一致意見，即可選擇拍賣機構進行拍賣，然後以拍賣所得價款清償債權、實現抵押權。

    （2）強制拍賣，亦稱法定拍賣、浮動抵押拍賣。是債務人的財產基於某些法定的原因，由司法機關如人民法院以法定程序來強制性拍賣，並將拍賣所得價款給予勝訴的債權人所有的一種強制方式。其拍賣佣金，也應當由債務人支付。

    抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。其強制效力高於自願式拍賣的強制效力。

    （3）拍賣佣金

    拍賣佣金，是債務人或者委託人與拍賣財產買受人應當共同支付的拍賣中介費用。

    拍賣法第56條規定：「委託人、買受人可以與拍賣人約定佣金的比例。委託人、買受人與拍賣人對佣金未作約定，拍賣成交的，拍賣人可以向委託人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%%u7684佣金。收取佣金的比例按照同拍賣成交價呈反比的原則確定。拍賣未成交的，拍賣人可以向委託人收取約定的費用；未作約定的，可以向委託人收取為拍賣支出的合理費用。」

    （4）注意事項

    本條款設置了兩個前提條件，一是允許當事人以約定的方式進行意定的拍賣；一是抵押權人和抵押人的清償清償債務的行為，不得損害其他債權人的利益。其中第二個條件應當引起當事人足夠的重視。

    「不得損害其他債權人的利益」當然也包括不得損害公共利益和國家、集體利益等，這在物權法中是公認的通用性準則。任何拍賣行為不僅僅是必須合情合理的，而且必須是合法的。

    特殊抵押財產的拍賣還有一個顯著特點，不僅要通過「浮動抵押拍賣」的公權力方式進行，而且還要通過公告的程序進行。沒有公告的程序，應當視為流拍，不具備法律效力。特別是關於涉及到公共利益、國家利益、集體利益的抵押財產，更應當要通過拍賣公告這一關。

    拍賣法第4條規定，拍賣活動應當遵守法律、行政法規，遵循公開、公平、公正、誠實信用的原則。其中「公開」是擺放在第一位顯要位置之上的。主要標誌是通過報紙、電視、廣播、刊物等公開的媒體來刊登廣告，對於拍賣事由廣而告之。

    3.變賣方式

    變賣方式，就是以一般的買賣來出讓抵押財產來實現債權的方式。也包括意定的和法定的兩種實現抵押權人方式。前一種是自由式的，後一種是強制式的。

    （1）變賣方式

    變賣方式及其抵押權實現的形式的前提條件，一是抵押權人和抵押人的清償清償債務的行為，不得損害其他債權人的利益；二是抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格來進行。其中第二項顯得尤其突出。

    當事人協議處理抵押財產負有特定的義務，即「清償不損他人利益」的義務、「買賣不損他人利益」的義務。以上義務是針對意定型變賣、折價處理抵押財產中出現的連帶關係問題而作出的專門規定。一宗抵押財產上存在多個債權人時，優先受償的一方佔了先機，而後受償的一方在等待著受償，抵押權人與抵押人協議處理同宗抵押財產，不參照市場價格來進行，明顯的倚高倚低的變賣或者折價處理，是不符合法律規範的，容易對於其他債權人清償債務造成不利影響。

    以上義務主要針對抵押人是國有企業的敗家子行為有感而發的。私有財產的抵押人身上很少發生這種奇特的現象。

    總結：第一，運用不動產抵押的，最好通過拍賣的方式來處理抵押財產實現抵押權，萬不得已的情勢下才啟用變賣的辦法來處理。第二，處理國有企事業單位的抵押資產，全部最好通過拍賣的方式來處理抵押財產實現抵押權，萬不得已的情勢下才啟用變賣的辦法來處理。

    拍賣的宗旨很明確，就是遵循公開、公平、公正、誠實信用的原則。而變賣的核心價值觀是什麼，也不明確，不明智、不良心的變賣方法比比皆是。

    （2）物權請求權

    本條款特別規定，協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。這裡的「一年」是一個固定期間，不得中止、中斷。

    本條第2款的規定是法律賦予每個抵押權人法定的物權請求權。這個物權請求權很重要。

    為了體現辦案公平、價格公平，應當參照市場價格，這也是對於人民法院的有關工作作風、工作質量嚴格要求的法律規定。如果說，人民法院變賣抵押財產不參照市場價格，給予抵押人以經濟損失的，應當負法律責任。

    （3）協議的效力

    意定型變賣、拍賣和折價方式的規定，本條款有新的規定。旨在提高抵押權人與抵押人的法律效力，縮短抵押權實現的時間，從而營造更加和諧的氛圍。

    擔保法第53條關於「協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟」的規定，意味著實現抵押權要必走兩個程序，一是申請訴訟判決的程序，一是申請執行的程序。兩個程序疊加在一起非常煩瑣，有關專家估計，兩個程序走下來可能會耽誤一兩年甚至於更長時間。因此由兩個程序合併一個程序，去掉第一個程序就省時省事和方便快捷。

    立法專家分析，抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就採用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見；二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就談不上協議以何種方式實現抵押權了。對於第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為了簡便抵押權的實現程序，本條規定，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對於第二種情形，抵押權人仍應採取向人民法院提起訴訟的方式解決。（《中華人民共和國物權法解讀》第425頁）

    相關法律：物權法第195條

    相關名詞：

    抵押權的實現

    字數：3888字

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