正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿700-2
抵押權的實現
一、基本概念
抵押權的實現，指物權法新近規定的關於抵押權的實現形式、條件及程序簡化的集大成者。抵押權實現形式多樣化、實現條件寬鬆化、實現程序簡約化，可大大地方便抵押權人適時地實現債權，促使到期、提前或者約定的債權優先受償、完全受償與盡快受償，並提高擔保物權的法律效力。為了將抵押權的實現形式得以充分保證、實現程序更加有效，抵押權人事先與抵押人簽署一份具有強制執行力的公證文書的效力，相當於法院判決書的法律效力，可以立即執行，即抵押權屆滿期間，債權人不履行到期債務的，抵押權人可以直接向人民法院申請強制執行。但該協議不得損害其他債權人的利益。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
物權法第195條詳細規定：「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。」
理解以上規定，應當從以下幾個方面來考量。
第一，抵押權實現的基本條件。
一是前提條件。（1）抵押期限屆滿，債務人未還清債務；（2）當事人約定就抵押財產提前還債等情形發生；（3）抵押人或者第三人違約需要提前實現抵押權的；（4）當事人發生抵押權爭議需要法院保全實現抵押權的；（5）因徵收抵押財產需要提前實現抵押權的；（6）因企業破產等原因需要提前實現抵押權的；（7）因天災**等原因需要提前實現抵押權的。
二是程序條件。（1）協議實現抵押權；（2）法定實現抵押權；（3）法院判決實現抵押權；（4）協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議；（4）企業破產清算程序、徵收程序、應急救援程序等程序應當優先於普通程序。
三是技術條件。（1）抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償；（2）抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格；（3）抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產；（4）抵押不動產的，按照房地合一、主從合一的原則轉讓與清償；（5）動產集合抵押的，可以分期分批、分門分類轉讓與清償；（6）按照合同約定的擔保範圍清償；（7）按照登記生效主義原則或者按照登記對抗主義原則分類轉讓與清償；（8）按照抵押權順位分類轉讓與清償；（9）按照多退少補原則分類轉讓與清償；（10）一般抵押權的效力低於最高額抵押權的效力，抵押權的效力低於質權、留置權的效力，民事抵押權的效力低於法事的效力，公共利益的效力一般優於普通民事利益的效力。
第二，抵押權實現的後果。
一是抵押權消滅。首先，抵押權消滅是非常特別的，成也消滅，敗也消滅。實現抵押權時，因完成使命而消滅；破壞抵押權時，因抵押物毀損滅失等諸多原因而消滅。所有這些注定了抵押權是短命的。所有權、用益物權越是成功，越是能夠維持長久的物權關係，一般是在失敗的時候才消滅。其次，因抵押權消滅而導致連鎖消滅。抵押權消滅時，緊接著擔保的合同關係、物權關係、法鎖關係、信託關係、排他關係、對世關係、社會關係和抵押權法律關係等全部一齊消滅。其三，如果是將抵押權升格為質權、留置權，則先消滅抵押權、後變更為其他的擔保物權。
二是遺留問題的處理。
如果債權人的債權完全清償，原主債權普通法鎖關係和擔保債權法鎖關係全部解除，不存在遺留問題的處理。
如果債權人的債權未完全清償，原擔保債權法鎖關係部分解除，存在遺留問題的處理。原擔保債權法鎖關係部分解除後，餘下的債權法鎖關係變更為普通債權法鎖關係，或者回復到主債權之普通債權法鎖關係中來，用普通債權法來完全清償債權。
法鎖關係的核心作用是很大很特殊的。它可以鏈接普通債權關係和普通物權關係，還可以鏈接擔保債權關係和擔保物權關係。當擔保債權關係和擔保物權關係以後，包括抵押權關係消滅以後，可以重新回復到擔保債權關係和擔保物權關係中來，繼續清償餘下的債權債務，直到完全清償時為止。
平時我們只關注擔保物權、擔保債權，或者只關注普通物權、普通債權，卻沒有瞭解到法鎖關係的核心作用。雖然「法鎖」這種極其重要的詞彙沒有寫進法律之中，然而不可否認的是，它是客觀存在的事物，它能夠反映普通債權關係和普通物權關係的規律性和擔保債權關係和擔保物權關係的規律性。更大程度上，它能夠反映系統工程和一般均衡原理在物權關係法和債權關係法上的根本**。
抵押權的實現，標誌著抵押權人的優先受償權或完全受償權已經兌現，抵押權在完成使命後應歸功於消滅，擔保法鎖關係也可以就此解除。如果抵押權人的債權沒有完全清償，所擔保的債權可以轉移到主債權合同部分一併清償，這一餘下的部分轉為一般債的法鎖關係，可以繼續以其他方式清償，或者重新建立擔保物權關係，建立新一輪的擔保法鎖關係，直到完全清償債權為止。
二、抵押權實現的一般條件
抵押權實現的條件，是確保債權人實現抵押權的客觀現實條件。包括成熟的時機和約定的情形兩大條件。時機的成熟標誌著實現抵押權和擔保債權的機會已經到來，抵押權可以依法對於到期債務就抵押財產的價值優先受償，從而一舉結束抵押權的愛情長跑。當事人當初約定的情形出現，各個順位的抵押權人可以按部就班地清償債權。上述兩個條件，只要具備其中一個條件，債權人就可以放心大膽地實現自己的抵押權。
條件一：成熟的時機。債務履行期間屆滿，即財產抵押擔保期間屆滿，債務人不履行到期債務，抵押權人有權並且應當主動地要求抵押人與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。並對於其他抵押權人或債權人保證，不損害他們的合法利益。
附加條件1：抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。
附加條件2：抵押權人與抵押人已就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人有權要求抵押人與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。
附加條件3：抵押權人實現債權時，應當保證不損害其他債權人的合法利益。
附加條件4：抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
條件二：約定的情形已經發生。這裡是指物權法新近作出的規定「發生當事人約定的實現抵押權的情形」已經成就，對於具有一定焦點、難點的抵押財產採取意定的辦法來處分和實現抵押權。
現以擬定動產集合抵押為例，說明「發生當事人約定的實現抵押權的情形」已經成就。
擬定動產集合抵押，是以生產設備、原材料、半成品、產品等動產為抵押物進行集合抵押的類型，抵押人以現有的以及將有的多種動產作為集合抵押。抵押期間抵押人不影響正常的生產經營和自由處分其現有的動產。唯有債務人到期不履行債務的，抵押權人可以就其集合抵押財產的全部或者部分類別的選擇出來優先實現抵押權，但應當列出幾個附加條件。
附加條件1：抵押權人與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，應當依秩序進行清償。第一順序是產品；第二順序是半產品；第三順序是原材料；第四順序是生產設備。
就是說，能夠利用抵押人的產品全部清償債務的，不必利用其他三項動產集合抵押物來清償；能夠利用抵押人的產品、半成品全部清償債務的，不必利用其他二項動產集合抵押物來清償；能夠利用抵押人的產品、半成品、原材料全部清償債務的，不必利用其他生產設備的動產集合抵押物來清償。實在萬不得已的時候，最後才用生產設備來清償。按照這種順序來清償，就是文明友好的清償辦法，也是完全合理合情的。否則應當視為野蠻的惡意的清償辦法，也是不符合情理的，應當制止這種行為。
譬如抵押權人的關聯商戶朋友看中了被抵押的先進的緊俏的生產設備，抵押權人於是就串通第三者來購買其生產設備。實際上抵押人集合抵押的產品就足以清償全部的債務。在這種情況下，如果將其生產設備折價或者變賣了，經濟上直接損失很大，對於日後的恢復生產經營發生了很大的影響。相比之下，以抵押的成品來抵償，總比以生產設備來抵債好得多。
附加條件2：抵押權人實現債權時，應當保證不損害其他債權人的合法利益。
附加條件3：抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
以上「附加條件1」，目前擔保法、物權法還沒有明文規定，相信以後會有明文規定的。看起來只是一個操作程序而已，實際上問題大得很。弄得不好會將企業的生產經營搞癱瘓，甚至於導致企業頃刻之間關閉破產！特別是在國有、集體企業內鬼是非常多，內外勾結賤賣公有資產的現象已經是屢見不鮮。如果不附加條件地胡亂處分公有財產，後果不堪設想！
本條款修正了擔保法第53條關於「協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟」的規定，確認抵押權人事先與抵押人簽署一份具有強制執行力的公證文書，約定債務人到期不履行債務的，抵押權人不必向人民法院提起訴訟，直接向人民法院申請強制執行，進入執行程序。從而使得實現抵押權的程序更加簡便，可以節約一兩年時間完成實現抵押權的使命。目前仍然保留了「協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟」的規定。
相關法律：物權法第195條
相關名詞：
抵押權實現的基本形式
字數：3888字
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