正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿699-2
放棄抵押權或者順位責任的免除
一、基本理念
1.放棄抵押權的責任免除
（1）定義
放棄抵押權，指抵押期間因抵押權人的主觀或者客觀原因而將抵押權放棄，不再繼續行使抵押權的特殊情願。擔保物權法和擔保法承認這種行為是合法的，允許抵押權人自願放棄抵押權的事實行為。抵押權人放棄抵押權，不必經過抵押人的同意，但有告知當事人的義務。抵押權人放棄抵押權的，抵押權消滅。此時抵押權人會變成普通債權人，其債權應當與其他普通債權人按照債權的方法或比例受償，但不再有優先受償權。
（2）後果
一是放棄抵押權的連鎖反應。立即導致抵押權消滅、擔保合同撤銷、擔保債權法鎖解除。不再發生抵押權關係，不能控制抵押人和抵押財產，不能享受優先受償權。抵押權人由擔保物權人變成普通物權人、由擔保債權人變成普通債權人，只能由普通物權法、普通債權法、普通合同法規範與調整，存在普通法鎖關係，其債權應當與其他普通債權人按照債權的方法或比例受償，但沒有優先受償權。
二是責任免除辦法。對於債務人、代理物保人、代理保證人等抵押人，全部放棄抵押權的則全部免除擔保責任，部分放棄抵押權的則部分免除擔保責任。對於代理保證人優先免除責任。債務人、代理物保人、代理保證人同時並存時，首先免除代理保證人和代理物保人的擔保責任。如果其他擔保人承諾仍然提供擔保的，其責任不予以免除。
2.放棄抵押權順位的責任免除
（1）定義
抵押權順位的變更，是指同一抵押財產上的數個抵押權的清償順序替換，其前提條件應當是當一個或者若干個抵押權放棄以後，才符合抵押權順位的變更要求，全體當事人之間約定生效的情形除外。抵押權順位變更後，各抵押權人只能在其變更後的順序上行使優先受償權。通常的變更規則，應當是當一個或者若干個抵押權放棄以後，放棄的抵押權被除名，其他在位的抵押權應當按照已有順序前移，不能插隊打亂順序。如果某個抵押權人欲插隊打亂順序，應當經過全體抵押人約定生效。
（2）後果
一是未經其他抵押權人同意，對他人產生不利影響的，要承擔侵權責任。未對他人產生不利影響的，無需承擔侵權責任。
二是已經其他抵押權人同意，對他人產生不利影響的，可以免除責任。未對他人產生不利影響的，無需承擔責任。
三是放棄抵押權順位的，應當排列在末位，對其他抵押權人無優先受償權或者完全受償權，僅對於普通債權人有優先受償權。
四是經過其他抵押權人同意變更在靠後位置但不是末位的，應承認優先受償權或者完全受償權受到影響。經過其他抵押權人同意變更在末位的，等於放棄抵押權順位。
二、放棄抵押權或者順位的責任免除
放棄抵押權或者順位的責任免除，指抵押權人主動放棄抵押權或者抵押權順位的事由發生以後，對於債務人或者其他擔保人擔保責任的免除方法。但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
本條第2款規定：「債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。」對於免除責任的主體和客體範圍，作出了彈性的專項規定，具有建設性和指導性的現實意義。
放棄抵押權或者順位的責任免除原則，是法定免除與意定免除相結合的原則。法定的是主要的，意定的是輔助的。因為抵押權人與抵押人或者其他擔保人之間都有各自的權益邊界線，各自的興趣愛好、動機目的、利益取向是不一而足的。法律要公平公正，首先是要確定法定的範圍，其次是於法定範圍內作個別調整，即確定意定的條件與機制。整個抵押權體系，法定的是主要的，意定的是輔助的，放棄抵押權或者順位的責任免除也概莫能外。
抵押權人放棄抵押權或者順位以後，到底如何免除責任？「但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外」又作何解釋？
首先，所謂「免除責任」是定限的或者是定向的。
抵押權人放棄抵押權，可以免除債務人的擔保債務即自己在這一塊兒的債務，法律也不會追究債務人的責任。但是，這不等於是將一切債務一筆勾銷，而是將清償債務的方式變更一下而已。債務人被法定的免除債務是有一定方向的，其範圍是被法律限制的。
擔保法第28條規定：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。」這裡的擔保責任與免除責任的分界線是清晰的，兩者之間都可以限制在一定範圍內，以便於定分止爭。
其次，定限的或者是定向的「免除責任」是可替代的。
本條款的這一特別規定，是針對被擔保的債權既有以自己的財產作抵押的抵押擔保、又有其他擔保的情形而作出的特殊規定。
其他擔保人，既包括為債務人擔保的保證人，也包括提供抵押、質押擔保的第三人。這些第三人，在自願的條件下，可以自己的財產或者另外的方式為債務人抵債。如抵押權人放棄債務人方面的抵押權，可以將該抵押權變更、轉移到第三人方面來；如抵押權人放棄債務人方面的抵押權順位，可以將該抵押權順位變更、轉移到第三人方面來等等。
依據目前的規定，免除擔保責任的程序是這樣的：
一則，抵押權於抵押擔保關係中能夠順利地完全實現，免除質押擔保關係中質押人的責任；
二則，質押權於質押擔保關係中能夠順利地完全實現，免除保證關係中質押人的責任。
其前提條件是，其他擔保人在抵押權人優先受償權益的範圍內免除責任。但如果其他擔保人承諾仍然提供擔保的，其責任不予以免除。
同一債權既有以債務人自己的財產作抵押擔保，又有保證擔保的情形。放棄抵押權或者順位的責任免除怎樣對待？
物權法第176條規定：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。」
以上規定於物保優先主義和物保人保平等主義之間作出調整，采意思自定主義，又分為三個層次對待：首先是根據意思自治原則規定，在合同中關於擔保執行有約定的情形，債權人應當依照約定執行；然後在合同中沒有約定或者約定不明確的情形，債務人自己提供的物保優先執行；最後是在合同中沒有約定或者約定不明確的、且由第三人提供物保的情形，採取物保與人保平等的原則，由債權人行使選擇權。
同理，同一債權既有以債務人自己的財產作抵押擔保，又有保證擔保的情形發生後，首先是根據意思自治原則規定免除責任，其次是依據物保優先原則規定免除責任，最後是依據物保與人保平等的原則規定免除責任。就是說，提供保證擔保的第三人，既可以免除擔保責任，也可以不免除擔保責任，完全在於保證人的是否承諾於抵押權放棄或者抵押權順位放棄情形下仍然提供擔保。
本條規定「其他擔保人在抵押權喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外」，指的就是意思自治原則。根據這一規定，分別責任如下。
1.分清主副責
只要是債務人以自己的財產設定抵押的，無論該抵押是擔保主債權的全部或者是部分，都要首先行使抵押權來實現債權。這是物保優先主義原則使然，擔主責與免主責都在這裡加責任與減責任。
如果因行使抵押權而實現了全部債權，那麼，保證人就不用承擔保證責任了。如果行使了抵押權卻只實現了部分債權，那麼，保證人就只對未實現的那部分債權承擔保證責任。
2.分清免除
法定的免責條件，保證人是是擔副責的擔保人，是在抵押權或者抵押權順位存續條件下，輔助抵押人清償債務。抵押期間發生了抵押權人放棄抵押權或者放棄抵押權順位，意味著保證人由擔副責變成了擔主責，與法律要件發生了衝突，保證人卻變成了主抵押人，這不符合物保優先主義的原則。
抵押權人放棄該抵押權、抵押權的順位或者變更抵押權，而使失去優先受償的權益而未能受償的債權，就要由保證人來承擔額外的保證責任，這就無端地加大了保證人的保證責任範圍和保證責任。這種因抵押權人的行為就加重保證人保證責任的現象，顯然是不合理的。
為了避免發生這種倚重倚輕的現象發生，保護保證人等其他擔保人的合法利益，本法特別規定，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權的範圍內免除責任。但如果其他擔保人承諾仍然提供擔保的，其擔保責任不予免除。
3.不予免除
本條規定，如果其他擔保人承諾仍然提供擔保的，其擔保責任不予免除。這是一種特別規定。所依據的原則是當事人意思自治原則的再現，是保證人自願提供這種特別性的擔保，並且有書面合同為承諾的依據。
所謂的承諾，可能會有幾種類型。
以自我保護的意識劃分，存在有意識和無意識的區別。保證人知道或者應當知道其保證的風險性，知道其利害關係，而一如既往地堅持「保證到底」，就是有意識的承諾；保證人不完全知道或者應當不完全知道其保證的風險性，不完全知道其利害關係，而一如既往地堅持「保證到底」，就是無意識的承諾。
以保證人的實力劃分，存在有實力和無實力的區別。保證人財大氣粗，與債務人的關係良好，敢於保證擔保，也不怕債務人不還債，因此上敢於大膽承諾，為債務人解決燃眉之急；保證人不具備有實力的保證人的承諾基礎條件，而是敢於擔當，不怕風險，只是想從債務人那裡得到一點擔保的紅利，對於將來的事情不考慮那麼多，而作出「保證到底」的承諾。前者與有意識的保證人承諾類型相通，後者與無意識的保證人承諾類型相通。
現行的法律規定，無論是哪種「保證到底」的人保承諾，只要是保證人承諾仍然提供擔保的，其擔保責任「一律」不予免除。
相關法律：物權法第194條
相關名詞：
放棄抵押權與抵押權順位的變更
字數：3888字
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