正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿693-2
抵押權債權主從合一轉讓的類型
抵押權、債權主從合一轉讓，可以劃分為以下幾個類型：
一、按照抵押財產類型劃分，可以劃分為不動產型和動產型抵押權、債權主從合一轉讓。
同為抵押權和債權，抵押形式、實現債權的難易程度不同，物權化法鎖調整力度應當有所不同。因為抵押權是不以佔有抵押物為條件的，抵押權人及其下位抵押權人對於不動產抵押物比較容易控制一些，對於動產抵押物比較難以控制一些。如果單獨轉讓抵押權可能是個騙局，則單獨轉讓動產抵押權可能是個最大的騙局。
同為抵押權、債權主從合一轉讓，主從合一打包轉讓動產方面的屬於單一式類型，主從合一打包轉讓不動產方面的屬於重疊式類型。主從合一打包轉讓不動產方面的，除了債權與抵押權主從合一打包轉讓以外，建設用地使用權與地役權、建築物所有權也是法定的主從合一打包轉讓規制，故其屬於重疊式主從合一打包轉讓的類型。
二、按照抵押權基礎類型劃分，可以劃分為單重式和重疊式抵押權、債權主從合一轉讓。
抵押權、債權主從合一轉讓，是針對任何不動產、動產抵押權的打包轉讓的。不過，兩者之間仍然是有一定的區別。
對於不動產抵押權打包轉讓而言，其本身就包含了「房地合一」和「主從合一」的打包抵押和打包轉讓的法鎖制度，加上抵押權、債權主從合一轉讓法鎖體系，已經成為兩大層面的主從合一轉讓法鎖體系。究其實，比這更加複雜，因為抵押擔保內部的法鎖關係已經是重重疊疊的了。
當然，對於動產抵押權打包轉讓而言，也是具有抵押擔保內部的重重疊疊的法鎖關係。為了便於記憶，可以將抵押擔保內部的重重疊疊的法鎖關係統統算作一個體系，那麼，不動產抵押權、債權主從合一轉讓就是雙層重疊式的，動產抵押權、債權主從合一轉讓就是單重重疊式的。因為，動產方面的不存在「房地合一」的法律要件。
三、按照擬定動產集合抵押類型劃分，可以劃分為集合式和散件式抵押權、債權主從合一轉讓。
抵押權、債權主從合一轉讓，動產抵押權打包轉讓方面，也不是完全等量齊觀的。
擬定動產集合抵押的，以集合式抵押權、債權主從合一轉讓為主要形式，但不排除存在拆散的散件式抵押權、債權主從合一轉讓為次要形式。
除了擬定動產集合抵押的以外，其他的都是散件式抵押權、債權主從合一轉讓，沒有其他的選擇性途徑。
四、按照債權類型劃分，可以劃分為有主債權式和無主債權式抵押權、債權主從合一轉讓。
抵押權和債權，是同位性的權利，但各司其職，產生的背景是不一樣的。主債權產生於主債權債務合同之中，沒有附加擔保物權，也不存在抵押權。擔保債權，有間接產生的，也有直接產生的。如果主債權合同產生後，執行一段時間後又成立了抵押合同，那麼，此項擔保債權是間接產生的；如果債權合同成立之初即成立抵押權和擔保債權，那麼，此項擔保債權是直接產生的。
主債權式抵押權、債權主從合一轉讓，實指主債權、擔保債權與抵押權主從合一轉讓，即雙重債權的打包轉讓。非主債權式抵押權、債權主從合一轉讓，實指擔保債權與抵押權主從合一轉讓，即單重債權的打包轉讓。
五、按照抵押權總類型劃分，可以劃分為法定式和意定式抵押權、債權主從合一轉讓。
抵押權於總體上劃分為一般抵押權和最高額抵押權，兩者之間的法鎖關係和法律關係是有所區別的。如果說，可以於特定情形下允許意定的抵押權單獨轉讓的話，應當是主要授予最高額抵押權。也就是對於一般抵押權方面從嚴把握，對於最高額抵押權從寬處理。
前面五項內容，講的全部是一般抵押權的抵押權、債權主從合一轉讓類型，主張力導為「法定的」。
但是，到達最高額抵押權階段，於法定之上又增加了「意定」的內容，姑且稱之為「意定的選擇性的主從合一轉讓」。就是說，在最高額抵押權法鎖關係圈子裡，最高額抵押權、債權主從合一轉讓仍然不失為主導地位，卻不排除會發生例外的情勢。
本條款有一項轉折的但書規定：「但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」就代表了意定的類型。比如本法第204條規定：「最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。」這就由完全法定的抵押權、債權主從合一轉讓修改為半法定、半意定的抵押權、債權主從合一轉讓。
「當事人另有約定」，即可以是抵押權人在轉讓債權時，與受讓人約定，只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的抵押權，這種情形大多發生在債權的部分轉讓時的切割式轉讓；也可以是第三人專為特定的債權人設定抵押權的，此第三人與債權人約定，被擔保債權的轉讓未經其同意的，抵押權因債權的轉讓而消滅。
以上是關於抵押權、債權主從合一轉讓概念的概述。有的讀者會以為這樣敘述有畫蛇添足之嫌。其實不然。所有擔保物權的法鎖關係都相當複雜，而總的發展趨勢是，要由成文法向判案法的標準化方向發展，我們需要努力做的基礎之基礎工作，起碼要建立健全一套行之有效的計算機模型。這就要求我們建立一整套數據處理系統，對於不同性質、不同類型的抵押權、債權主從合一轉讓臉譜一一錄入。從大處講，是為了將來由成文法向判案法的標準化方向發展，從小處講，可以大大提高法官們的工作效率。如此而已，何樂而不為？
六、主從合一原則的例外情形
基本概況：主從合一原則的例外情形，指不遵循主從合一原則而以意思自治主義為基礎的非主流情形。主從合一原則是由成文法規範與調整的基本原則，對於絕大多數人是適用和廣受歡迎的，實踐證明是有益無害的。
無論如何，普通物權、擔保物權中的某些原則立場本來是由習慣法上升到成文法的，不可能將習慣法意思自治主義的東西連根拔除，也不可能將不動產和動產的主從合一原則搞成一刀切。老實說，客觀上需要特殊情況特殊對待，主從合一原則的例外情形必定有它的生存率與適用範圍，其可以對於主從合一原則應當是起對立統一的特殊作用。
1、法律另有規定的情形，即個別拆分轉讓的情形。物權法第204條規定，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓。
2、當事人另有約定的情形。（1）可以是抵押權人在轉讓債權時，與受讓人約定，只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的抵押權，這種情形大多發生在債權的部分轉讓時。如擬定動產集合抵押中，可能發生可分解的債權，將其中的一部分通過約定而轉讓，對於抵押權和主債權不發生破壞性影響。（2）也可以是第三人專為特定的債權設定抵押的，該第三人與債權人約定，被擔保債權的轉讓未經其同意的，抵押權因債權的轉讓而消滅。如抵押權人設立保全抵押權，用其他抵押物或者抵押人來替代，只不過是更新了抵押方式而已。
法律條件一：債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
法律條件二：最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。
以上兩個法律條件，將一般抵押權的例外情形和最高額抵押權的例外情形相提並論。這是因為，最高額抵押權是由一般抵押權升級上去的產物。
我們說，主從合一原則和一物一權主義原則都是個大原則，具有普遍性的指導意義。不過，畢竟抵押權的設立與行使還是以意定生效主義為主流的，不比法定抵押權、留置權的規定那麼十分嚴格。
以上法律條件，包含有法定的強制式和意定自由式的兩重意思。這是對於主從合一原則的例外情形的肯定，是對於強制式和意定式兩種形式的調和處理的方法。所謂例外情形，主要發生在最高額度抵押權的分期轉讓方面。這種調和處理的方法，在擔保法中的是沒有破例過的。
為什麼要破例呢？原因在於：
（1）由最高額抵押權轉讓的可塑性特徵決定的。它是與主債權合同牽連的可分期分批轉讓的對象，部分債權轉讓的，只是使這部分債權脫離了最高額抵押權的擔保範圍，對於最高額抵押權並不發生太大的影響，最高額抵押權還要在最高債權限度內，對已經發生的債權和未發生並將來會發生的債權作擔保。因此，最高額抵押擔保的主債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權並不隨之轉讓，除非當事人另有約定。
（2）企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品設定擬定動產集合抵押的，並且是分期分批清償債權的，抵押權人在保留擬定動產集合抵押的情勢下，有計劃有步驟地轉讓一部分債權給其他人是容易辦得到的。擬定動產集合抵押實際上與最高額抵押差不多，只不過前者是物的最高數量抵押和後者是金額的最高數量抵押而已。
擬定動產集合抵押的週期一般比較長，兌現債權有些麻煩，他們轉讓債權是為了圖省事，僅轉讓部分抵押擔保債權而不轉讓抵押權客觀上並無大障礙。而擬定動產集合抵押權人向自己的客人打招呼，說他有個抵押人最近有10噸大豆油要出售了，去拿過來充抵我的債務吧。於是抵押權人與客人商量好後，再跟抵押人商量好後，客人就可以跟隨抵押權人到抵押人那裡去提貨了。事實上這種部分轉讓債權卻不轉讓抵押權的現象並不少見。
（3）出於當事人意思自治的角度考慮。市場機制不夠完善的情勢下三角債的危機感頓惑，擔保期間的債權頻繁變動，確實產生過許多不確定性和不安全感等因素。在市場機制相對完善的情勢下，以上弊端可以消除或者抵消。經過反覆研究，立法專家覺得應當給予最高額抵押權人以相對自由的空間，交由當事人來把握分寸。鑒於以上理由，立法專家修正了擔保法第61條關於「最高額抵押的主合同債權不得轉讓」的相關規定，最後選擇了既有強制性又有自由性的例外規定。
至於主從合一原則的例外情形，僅指「部分債權轉讓的」和不影響主債權合同落實的質押範圍，實際上是把最高額抵押擔保的主債權提升到一個新的擔保層次上來了。這不僅要求最高額抵押權人按照最高額抵押權的章法來行使權利，而且還要按照質押權的章法來行使權利。
相關法律：物權法第192條
相關名詞：
抵押權債權主從合一轉讓
字數：3888字
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