正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿692-2
抵押權債權主從合一轉讓
一、基本概念
抵押權、債權主從合一轉讓，全稱是一般抵押權之抵押權、債權主從一併統一轉讓。指的是一般抵押權之「抵押權轉讓，債權跟著一併轉讓」或者「債權轉讓，抵押權跟著一併轉讓」，任何時候任何情況下，均以此主從連帶轉讓為原則，只有意定型最高額抵押權轉讓或部分債權轉讓的個別情形除外。抵押權、債權主從合一轉讓制度，主要由擔保關係法規範與調整，當事人的另類約定應不以損害公共利益和違反公序良俗為基本原則。
物權法第192條明確規定：「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」這是關於抵押權、債權主從合一轉讓的基本內涵。
第一，抵押權、債權主從合一轉讓。
作為擔保物權的一種，受擔保物權法規範與調整，抵押權以其所擔保的債權存在為前提，沒有債權，就不可能有抵押權；抵押權失去了債權，等於斷開了法鎖，就失去關係與存在的意義。
由於抵押權不具有獨立存在的特性，因此法律規定抵押權、債權必須主從合一轉讓。抵押權的轉讓或者作為其他債權的擔保，應當與抵押權所擔保的債權一同進行。即抵押權人轉讓抵押權時，抵押權應當與所擔保的債權一同轉讓；抵押權人以抵押權向他人擔保時，抵押權應當與所擔保的債權一同向他人提供擔保。
這裡的抵押權，實指一般抵押權之將來能夠優先受償抵押財產充抵債務的權利，於抵押期間內對於抵押財產沒有所有權，不能單獨轉讓，即使單獨轉讓後也是轉讓一個空洞的概念。這裡的債權，應當包括主債權和擔保債權兩個部分，而不僅僅指主債權或者僅僅指擔保債權。
德國民法典第1153條的規定是：「（1）隨債權的移轉，抵押權移轉於新債權人。（2）債權不理脫離抵押權而移轉，抵押權不得脫離債權而移轉。」按照此項主從合一轉讓原則規定，債權和抵押權的轉讓應當是整體性的。
第二，主從合一轉讓原則的的公式化模式化。
財產及權利的主從合一轉讓原則，基本是公式化、模式化、趨勢化、一體化的同一化轉讓制度，在普通物權法系是如此，在擔保物權法也概莫能外。
這裡所講的「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓」，是指一般抵押權之抵押權人不得將抵押權單獨讓於他人而自己保留主債權、擔保債權，造成空洞、無效轉讓的事實。因此，必須遵循公式化、模式化、趨勢化、一體化的同一化轉讓制度。譬如，甲方向乙方貸款200萬，以時值240萬元的房屋抵押擔保債務的履行。抵押權人乙方不能僅將該房屋的抵押權轉讓給丙而不轉讓債權。由於權利的從項與主項分離，沒有受讓到債權，丙方從乙方得到的抵押權是空洞的，沒有價值的，因而是沒有法律效力的。同理，抵押權人也不得單獨將抵押權作為其他債權的擔保而自己保留債權。只有在與其所擔保的債權一同作為其他債權的擔保，實行「抵押權、債權主從合一轉讓」時才有實際效力。
抵押權、債權主從合一轉讓，包括抵押財產的主從合一轉讓和債權的主從合一轉讓，是整個擔保物權體系的說一不二的公式化、模式化、趨勢化、一體化的同一化轉讓制度的一部分，具有強制性、定向性、粘連性以及附從性等性質特徵，根本原因在於抵押權的法鎖關係的多重性釀成的非常奇特的擔保物權聚散奇觀。
第三，主從合一原則的例外情形。
法律另有規定的情形，即個別拆分轉讓的情形。物權法第204條規定，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓。
當事人另有約定的情形。（1）可以是抵押權人在轉讓債權時，與受讓人約定，只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的抵押權，這種情形大多發生在債權的部分轉讓時。如擬定動產集合抵押中，可能發生可分解的債權，將其中的一部分通過約定而轉讓，對於抵押權和主債權不發生影響。（2）也可以是第三人專為特定的債權設定抵押的，該第三人與債權人約定，被擔保債權的轉讓未經其同意的，抵押權因債權的轉讓而消滅。
第四，主從關係的一般認識。
所謂主，指被轉讓的權利主項；所謂從，指被轉讓的權利次項。譬如，債權是主項，抵押權是從項等等。其法鎖的性質是，從項粘連於、附從於、服務於主項，主項被粘連於、統領於、享受於從項。所謂抵押權、債權主從合一轉讓，就是以主債權為中心為展開的轉讓抵押權的行為，包括有「從從主轉」和「主領從轉」兩種辦法。簡單地說，一般抵押權無論如何也不得單獨轉讓，必須一併轉讓或者打包轉讓、主從合一轉讓。
抵押權、債權主從合一轉讓，代表了一般抵押權和最高額抵押權的物權化大方向，對於規範抵押權轉讓和債權轉讓具有一定的指導性和建設性的重要意義。如果不加以規範，抵押權的物權關係、抵押財產信託關係和對世關係會變得零亂，債權的法鎖關係、法律關係的效力不濟，會人為地造成很多物權糾紛、經濟糾紛並且難解難分。儘管不能在任何時候任何情勢下全部做到「抵押權、債權主從合一轉讓」，然而，遵循抵押權物權關係的發展規律，遵循債權法鎖關係的客觀規律，這才是妥善處理抵押權變動和債權變動過程中諸種疑難問題首先要高度重視的頭等大事。
就抵押物權與債權的屬性而言，兩者之間是難捨難分的一個硬幣的兩個側面，關於「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保」的規定，就是原則上要求保持抵押物權與債權的有機統一，使得靜態的抵押權和動態的抵押權都處於相對穩定與安全的位置上各得其所。關於「債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓」的規定，就是原則上要求保持債權與抵押物權的有機統一，使得靜態的債權和動態的債權都處於相對穩定與安全的位置上各得其所。
抵押權、債權主從合一轉讓，是基於抵押權與債權的粘連性或者附隨性、相互依存性和難捨難分性等性質而確定的物權化大方向。除非有特殊情形發生，這種好傳統好作風是不能輕易改變的。
二、限制條件
抵押權、債權主從合一轉讓的限制性條件如下：
1.抵押權不得與所擔保的債權分離而單獨轉讓
（1）單獨轉讓抵押權的限制性條件。抵押權人不得有選擇性地專門將抵押權讓與他人，而自己保留被擔保的債權。依抵押權與債權的粘連性等性質推定，抵押權人轉讓抵押權的，抵押權應當與其所擔保的債權一同轉讓，單獨轉讓抵押權人視為無效。
現實中單獨轉讓抵押權的比較多，這一類違規轉讓的是重點監控的對象。抵押權人覺得抵押權只不過是個虛權，擔保的債權才是實權，故保留被擔保的債權而單獨轉讓抵押權的比例會有所增加。
（2）單獨轉讓債權的限制性條件。抵押權人不得有選擇性地專門將被擔保的債權單獨讓與他人，而自己保留抵押權。依抵押權與債權的附隨性等性質推定，抵押權人讓與其被擔保的債權，抵押權應同時轉讓，且無須徵得抵押人的同意，只需告知抵押人即可。
以上限制性條件，主要是針對一般抵押權的限制性條件。本條款但書的特殊情形，可參考本物權法第204條最高額抵押權的特殊規定。不過，總體上說，最高額抵押權的一般情勢下仍然遵循「抵押權、債權主從合一轉讓」的老規矩行事。
（3）向不同的當事人單獨轉讓抵押權並單獨轉讓債權的限制性條件。抵押權人不得有選擇性地將其抵押權與債權分別讓與不同的當事人。依抵押權與債權的粘連性等性質推定，並依抵押權與債權的附隨性等性質推定，並依一物一權主義確認原則推定，抵押權與債權是同法鎖關係的債物權，實際上同一個擔保物權兩種成分。當抵押權人單獨轉讓抵押權並單獨轉讓債權，並且分別讓與不同的當事人時，兩個受讓人各自為政，或者一人不能有效地行使抵押權，或者一人不能有效地行使債權，結果雙方受讓的是空物權或者空債權。
上述情勢下，就抵押權讓與而言，因違反了抵押權與債權的附隨性原則，抵押權單獨讓與無效，抵押權人也不得保留無債權的抵押權，抵押權應歸於消滅；就讓與債權而言，因違反了抵押權與債權的粘連性等性質原則，受讓人僅取得無抵押權擔保的普通債權，受償權無以擔保保障，且與他人受讓的抵押權相衝突，故債權單獨讓與在這裡也是無效的。
2.抵押權人不得與所擔保的債權分離而單獨成為其他債權的擔保。
（1）抵押權人單獨以抵押權為自己或他人設定擔保的限制。抵押權人不得選擇性地僅以抵押權為自己提供擔保，而自己保留債權。參照「抵押權、債權主從合一轉讓原則」，適用於「抵押權、債權主從合一擔保原則」，故可推定抵押權人單獨以抵押權為自己設定擔保應當是無效的。抵押權人以抵押權向他人提供擔保的，抵押權應當與其所擔保的債權一同向他人提供擔保。參照「抵押權、債權主從合一轉讓原則」，適用於「抵押權、債權主從合一擔保原則」，故可推定抵押權人單獨以抵押權為他人設定擔保應當是無效的。
（2）抵押權人單獨以債權為自己設定質押的限制。抵押權人僅以債權設定質押時，構成權利質押，僅限此是可行的。但抵押權人不能自己保留抵押權，特別是在債權質押實現時，抵押權人更不能單獨保留抵押權。因為主債權質權的效力當然及於抵押權，成立附有抵押權的債權質權，否則是無效的。
（3）向不同的當事人單獨擔保抵押權並單獨擔保債權的限制。抵押權人分別將債權與抵押權提供給不同的人作擔保時，就債權設定質權而言，應認為是有效的，成立無抵押權擔保的債權質權；就抵押權人單獨設立擔保而言，則於法律關係、法鎖關係上是無效的。
依抵押權與債權的粘連性等性質推定，並依抵押權與債權的附隨性等性質推定，並依一物一權主義確認原則推定，抵押權與債權是同法鎖關係的債物權，實為同一個擔保物權兩種成分。參照「抵押權、債權主從合一轉讓原則」，適用於「抵押權、債權主從合一擔保原則」，故可推定，抵押權人向不同的當事人單獨擔保抵押權或單獨擔保債權應當是無效的。
相關法律：物權法第192條
相關名詞：
抵押權債權主從合一轉讓的類型
字數：3888字
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