正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿691-2
抵押財產特許轉讓的立法基礎
一、導言
抵押財產特許轉讓立法基礎，指物權法第191條關於抵押財產特許轉讓的立法基礎。其是在總結民法通則第115條、擔保法第49條、擔保法司法解釋第76條、《物權法（草案）參考》第214條第2款經驗教訓基礎上的昇華，形成了邏輯設計更加周密、法律內容更加規範化的抵押財產特許轉讓制度。迄今為止，這是最先進的一類抵押財產特許轉讓制度。
抵押財產特許轉讓立法基礎，可以從以下幾個方面來瞭解。
1.物權法13年立法民主化運動的背景促進了抵押財產特許轉讓制度的進一步完善。
2007年3月16日，中華人民共和國主席***發佈《中華人民共和國主席令》第六十二號令，標誌著《中華人民共和國物權法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議於2007年3月16日通過並立即公佈，自2007年10月1日起執行。應當說，一部普通的民法，由全國人民代表大會代表表決通過，並且從立法立項到正在頒布歷經13年、前後共8稿定讞，這在中國立法史上是極為罕見的現象，足見這部法律的重要性以及立法上的技術性、困難性和非常認真的態度。
擔保法是於1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，第50號主席令公佈，自1995年10月1日起執行的專門的擔保法。擔保法司法解釋是於2000年12月13日起施行的輔助法。民法通則是於1987年1月1日起施行的普通法，這是最早出現抵押財產特許轉讓制度的法律。
《物權法（草案）參考》就是現行物權法的前身，於2005年7月開始在內部發行並討論，收到意見書1萬多條，其中包括了抵押財產特許轉讓制度的修改。
物權法字斟句酌，不僅僅對於其他各種法律進行了全面研究，而且對於本身的草案版本進行了修改完善。
2.物權法運用系統工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科學設計了抵押財產特許轉讓制度。
物權法運用自己的專長，對於各種抵押關係和連帶抵押關係進行了全面的規範化、制度化建設，對於抵押財產特許轉讓制度的重建進行了徹底的研究，這是運用系統工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科學設計的結果。
抵押關係法中，要求對於抵押人、抵押財產進行全員、全過程、全方位、全要素的全面控制。抵押期間，可能會牽涉到抵押權人、抵押人、承租人、抵押財產受讓人等直接、間接的權利義務關係。抵押權人對抵押物的控制與抵押人對抵押物的利用是一對矛盾，必須實事求是地加以解決。抵押期間是否經抵押權人同意而轉讓抵押財產是個焦點問題，讓受讓人代為清償債務消滅抵押權是個前提條件，既能保證交易進行，又能保證債權人的權利不至於落空。這就是平衡抵押關係和買賣關係的最好辦法。
3.物權法系統地運用了債權保護主義物權化方針，解決了抵押期間遇到的重大問題。
債權保護主義物權化方針可以對抗所有權保護主義的物權化方針，因此擔保債權人可以限制所有權人，抵押權人可以限制抵押人和全程控制抵押物。抵押權人的追及權和受讓人的滌除權，也源於債權保護主義物權化方針。
債權保護主義物權化方針支持了擔保債權法鎖，可以鎖定擔保人，也可以鎖定第三人。這不是普通法鎖所具有的法律效力。所謂抵押權人的追及權和受讓人的滌除權，主要是由擔保債權法鎖關係起決定作用的，如果沒有它，憑什麼抵押權人可以全程控制抵押物，憑什麼能夠要求受讓人代為代為清償債務消滅抵押權？
物權法對於第三人該放權讓利就毫不猶豫地放權讓利，如「買賣不破租賃原則」就是向第三人的權利傾斜的。但是，抵押財產的受讓人畢竟不同於承租人。租賃關係中，承租人沒有取得財產所有權，只不過是暫時利用一下承租的財產而已。然而，所有權關係中，受讓人取得了抵押財產的所有權，抵押權人對此失去了控制，非追究受讓人的連帶責任不可。誠然，追究抵押人的違約責任也是在所難免的。否則，就不成其為抵押財產特許轉讓制度了。
抵押財產特許轉讓立法基礎，是在反覆的理論探索、實踐檢驗和反覆修改法律的基礎上的加固工作。抵押財產提前轉讓，畢竟是個相對很深廣的課題和敏感性很強的問題，經過立法機關反覆研究、反覆修改才形成現在相對完善的法制基礎。
二、專家意見與解讀
1.法理學家的重要意見
著名法學家、物權法起草者之一梁慧星教授有論及抵押財產特許轉讓時深有體會，他簡要地講述了抵押財產特許轉讓立法歷程，他總結道：
在傳統的民法中，設定抵押權不影響標的物的轉讓，這時抵押權有追及力。不管作為抵押物的房屋轉歸誰，抵押權依然存在，它依然存在於這個房屋的所有權上，抵押權人根據物權的追及效力，當然可以追及買受人，拍賣房屋優先受償。值得注意的是，最高法院關於民法通則的解釋第一百一十五條規定，設立抵押權的財產轉讓，非經抵押權人同意，其轉讓無效。後來的擔保法對此作了修正，將「抵押權人的同意」改為「通知抵押權人」。擔保法第四十九條規定，「抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人」，「未通知抵押權人」的，其「轉讓行為無效」。但最高人民法院關於擔保法的解釋第六十七條對此又有修正，「抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權歸於消滅。」實際是，將未通知抵押權人的轉讓視為有效，同時認可抵押權人有追及權及受讓人有滌除權。物權法在對擔保法的規定和最高人民法院的解釋進行總結整理的基礎上，假設關於抵押財產轉讓的新規則：區分經抵押權人同意的轉讓與未經抵押權人同意的轉讓，而規定不同的法律效果。（梁慧星：《物權法》基本條文講解，載《物權法名家講座》第46∼47頁）
抵押財產特許轉讓立法過程，從早期民法通則的從寬轉讓至中期的擔保法開始從緊轉讓，到物權法的權衡放鬆轉讓，逐漸完成了從不允許到允許和特許的整個過程，形成了抵押財產特許轉讓的立法機制。
以上梁教授的介紹可能還忘記介紹了另外一個修改法律條文的細節。2005年由全國人**工委民法室編著的《物權法（草案）參考》第二百一十四條第二款的規定是「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的行為無效。」這種規定，是物權法草案第3稿的樣式，而現行的物權法是2007年頒布的第8稿的樣式，已經刪除了「行為無效」的這一句規定，用「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅債權的除外」的新規定來替代，更加精確與得體。2005年由全國人**工委在全國對於物權法草案進行了大討論，並對參會者人手一本那樣的《物權法（草案）參考》，想必梁教授也肯定得到一本。但他忘記了在「《物權法》基本條文講解」中介紹了。
不過，以上關於「追及權」和「滌除權」概念，是關於傳統擔保物權的概念。其物權化目標指向與「抵押財產特許轉讓」環境條件下的「追及權」和「滌除權」概念有所區別。可以說，傳統擔保物權意義上的「追及權」和「滌除權」，是更加完整和更加清晰的物權請求權。從擔保法到物權法，就相對複雜性一些，其法律關係和當事人的法鎖關係，總的為兩大層次，每個層次又分為若干個層次，要採取層層剝筍的辦法來解決。
2.立法專家的權威解讀
20多年來，中國的法學界與社會的各界人士對於抵押人提前轉讓抵押財產的問題非常關注，在司法實踐經驗中也總結出了一套門道。三番五次的修改後，遂使得此番日臻完善。
關於「抵押財產特許轉讓」問題，確實牽涉到許多焦點難點問題，要在非常狀態中將新法與舊法銜接，平衡抵押權人、抵押人和買受人三者之間的權利，合理地履行義務，確實不是一件易事。由全國****會法制工作委員會民法室編著的《中華人民共和國物權法解讀》，實際上是由王勝明、姚紅、楊明侖等幾位負責人牽頭，由近20位立法專家共同研究編寫成功的。其間，對於本條款的立法背景作了很詳細的介紹，對於本條款的中心思想作了詳細的解釋。
權威解讀文本中對於本條款的立法目的與理由專門作了以下說明：
第一，財產抵押實際是以物的交換價值擔保，抵押物轉讓，交換價值已經實現。以交換所得的價款償還債務，消滅抵押權，可以減少抵押物流轉過程中的風險，避免抵押人利用制度設計的漏洞取得不當利益，更好地保護抵押權人的合法權益。
第二，擔保法規定轉讓抵押財產的應當通知抵押權人並告知受讓人，也就是說，只要是通知了抵押權人並告知了受讓人，抵押權人就不能阻止抵押人的轉讓行為，而只能在轉讓抵押物的價款明顯低於債權的價值時，要求抵押人提供擔保。但抵押財產的價值是隨著市場價格波動的，抵押財產的價值是否明顯低於債權難以作出準確判斷，與其為抵押權的實現留下不確定因素，不如在轉讓抵押財產時，就將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償或者提存。
第三，現實中往往是在實現抵押權時才發現未通知抵押權人或者未告知受讓人已轉讓了抵押財產的情況，此時即使宣告轉讓合同無效，轉讓的財產可能就無法追回。而轉讓抵押財產前就取得抵押權人同意，可以防止以後出現的一系列麻煩，節省經濟運行的成本，減少糾紛。
（參見王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編的《中華人民共和國物權法解讀》第414頁）
以上三點，是立法專家的精闢論述與核心提示，實際上是代表了廣大的專家學者和各界人士的正確意見。筆者估計，雖然對於「抵押財產特許轉讓」問題進行了20多年反覆的研究，而最關鍵的是2005年至2007年對於「物權法草案」匠心獨運的修改完善。筆者全文歸抄上面的精闢論述與核心提示，為的是讓大家分享一下立法專家的傑作，認真領會本條款的實質內容。
相關法律：物權法第191條
相關名詞：
抵押財產特許轉讓前置式和兜式抵押財產特許轉讓
字數：3888字
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