正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿690-2
前置式與兜底式抵押財產特許轉讓
抵押財產特許轉讓，包括前置式和兜底式授權特許轉讓兩種類型。被特許轉讓的當事人，是財產抵押人和抵押財產的受讓人。被授權特許轉讓的財產，是全部的或者部分的抵押財產。授權特許轉讓抵押財產的目的，只能是全部專門用於提前清償債務。
一、前置式抵押財產特許轉讓
前置式抵押財產特許轉讓，亦稱直接式抵押財產授權特許轉讓。是指抵押期間，抵押人經抵押權人授權同意轉讓抵押財產，抵押權人同抵押人直接協商提前清償債務的各項事宜，依法落實清償債務的數額分配問題。此項特許轉讓的法律依據，是本條第一款的相關規定。
前置，是指將抵押權人授權同意轉讓抵押財產作為必要的前提條件對待，非經抵押權人授權同意轉讓抵押財產的行為無效。（1）抵押權人可以據此據理追究抵押人的違約責任；（2）對於受讓人知道或應當知道所受讓的財產是抵押財產而冒險受讓的，或者是抵押人已經告知受讓人是抵押財產而冒險受讓的，抵押權人可以據此據理追究受讓人的違規受讓抵押財產的責任；（3）對於受讓人不知道或應當不知道所受讓的財產是抵押財產而冒失受讓的，或者是抵押人未告知受讓人是抵押財產而冒失受讓的，抵押權人不再追究受讓人的冒失受讓抵押財產的責任；（4）抵押權因抵押權人對於抵押財產的特許轉讓而消滅，抵押法鎖關係同時解除，代之而來的是抵押權人對於所出讓抵押財產的價款優先受償，以至於完全受償；（5）抵押權非因抵押權人對於抵押財產的特許轉讓而保留，抵押法鎖關係沒有解除，抵押物毀損、滅失的或由其他的債務人的財產頂替，繼續下一輪的抵押關係或者法鎖關係，或者由債務人以其他方式及時地清償債務。
前置式抵押財產特許轉讓的要點，包括了以下幾個前提條件：
1.抵押人轉讓抵押財產須經抵押權人授權特許同意，否則其轉讓行為無效。
無論抵押財產是否登記，都可以轉讓。抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人特許授權同意，而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人並告知受讓人。本條款也應當包括「並告知受讓人」的意思在內，因為抵押財產的轉讓還涉及到抵押權關係和今後的「買賣不破租賃」等債物權關係。
2.抵押人須將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存，否則其轉讓行為無效。
抵押權人授權特許同意抵押人轉讓抵押財產，其根本目的是要求對方應當保證債權人的優先受償權得到落實。
落實的辦法，最好是立即用轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務。其次是提存，於抵押期間屆滿時正式清償債務。提存的辦法是，用債權人和債務人雙方開立的單位專門賬戶到銀行儲蓄，專存專取，雙方同存同取，屆時使用雙方的印鑒提款一同清理債權債務。這種提存方法，比擔保法規定的「向與抵押權人約定的第三人提存」的方法穩妥一些，因為向第三人提存不是很可靠，對於債權人和債務人都不放心，也有不安全因素。如第三人將提存款取走挪用，當事人不好追究責任等會產生提存後遺症。
3.抵押人用轉讓的價款提前清償債務或者提存的，應當依法兌現並多退少補。
依法兌現債務適用於「多退少補」的通行規則。抵押合同成立時，抵押財產價值被高估或者低估的現象是普遍存在的，況且抵押財產的價格波動也是經常發生的，也有運氣好差的區別。採取修正的措施，是如本條款所示「轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償」。
4.前置式抵押財產特許轉讓的權利結構應當是清晰的
前置式抵押財產特許轉讓，是抵押財產特許轉讓的主要形式。抵押權人的債權等權利為上層結構，抵押人的被特許轉讓權等權利為中層結構，抵押財產的受讓人的受讓權、滌除權等權利為底層結構。
抵押權人的優先受償權不因抵押財產特許轉讓而除權，其抵押權和債權應當提前實現。抵押權處於危殆情勢時，抵押權人對於抵押人有追及權，對於受讓人有溯及權，但未登記的抵押權除外。
抵押人的被特許轉讓權因抵押權人的授權或者法律認可的權利而取得，但履行提前清償債務仍然是第一位的，特許轉讓權是第二位的。儘管於特定情形下，法律仍然將未通知抵押權人的「特許」轉讓視為有效，不過抵押人於轉讓抵押財產之前經過抵押權人同意應當是第一選擇。
抵押財產的受讓人受讓權、滌除權的行使，在這裡以抵押財產未登記為條件，可以滌除抵押權人的溯及力。因為不動產、動產的抵押權未經登記，不能對抗善意第三人的受讓。
二、兜底式抵押財產特許轉讓
兜底式抵押財產特許轉讓，亦稱轉移式抵押財產授權特許轉讓。是指抵押期間，抵押權人不同意授權抵押人轉讓抵押財產，但受讓人願意代抵押人清償債務消滅抵押權，抵押權人特許授權受讓人受讓抵押財產並保證能夠如期代抵押人清償債務消滅抵押權。另外，法律層面上的授權特許轉讓，是抵押財產的受讓人負有「代為清償債務消滅債權」的義務，而抵押權人享有抵押財產的追及權或溯及權力。此項特許轉讓的法律依據，是本條第二款的相關規定。
代為清償債務消滅債權，不是要求受讓人將所受讓的原抵押物如數交付到抵押權人手上，而是將將所受讓的原抵押物的所支出的價款如數交付到抵押權人手上，形成「替債務人轉移支付」的既成事實，並且將抵押權人作為唯一的價款的受償權人看待。
兜底，是指轉移式抵押財產授權特許轉讓已經觸及法律條件的底線了，不能再降格以求了。
此項「特許」主要是法律的授權特許，其次是抵押權人的授權特許，含有主次雙重授權特許的意義，並以抵押權人的擔保物權追及權和抵押擔保法鎖為槓桿效用。
兜底式抵押財產授權特許轉讓的要點，包括了以下幾個前提條件：
1.首項追及權的兜底式抵押財產授權特許轉讓。
首項追及權的兜底式抵押財產授權特許轉讓，是抵押權人授權同意於受讓人受讓抵押財產，但前提條件必須是保證為代替債務人清償債務和消滅債權而所為。否則該受讓行為無效，不受法律保護。
首項，指對於兜底式抵押財產授權特許轉讓的首選項目，相對於底項而言，抵押權人仍然有可控性的一面。
抵押期間未經抵押權人同意而轉讓了抵押財產，標誌著債權債務的法鎖關係從抵押權人與抵押人之間開始斷裂。為保證實現抵押權不至於落空，有必要與法鎖關係鏈接到受讓人一方，形成新的法鎖關係，為代替債務人清償債務和消滅債權而鋪路。於受讓人增加負擔的同時，抵押權人在此之上疊加了抵押財產的追及權。
2.底項追及權的兜底式抵押財產特許轉讓。
底項追及權的兜底式抵押財產特許轉讓，是法定的抵押財產特許轉讓。是於抵押期間，抵押財產未經抵押權人同意、也未知受讓人是否願意代為清償債務消滅抵押權，故抵押權呈現懸空現象，法律賦予抵押權人以相應的抵押財產追及權，要麼由抵押權人向抵押人追償，要麼由抵押權人向買受人追償。當抵押權人向買受人追償的願望實現時，底項追及權的兜底式抵押財產特許轉讓機製成立。
尾項，指對於兜底式抵押財產授權特許轉讓的不得已的剩餘項目，相對於首項而言，抵押權人可控權微弱，只能是依靠抵押權的追及權、溯及權來解決問題。抵押權人追究抵押人責任涉及追及權，抵押權人追究抵押人責任並溯及到受讓人涉及溯及權，實際上兩種物權請求權是有所區別的。教科書中將以上物權統統稱之為「追及權」，未免過於籠統。
底項追及權的兜底式抵押財產特許轉讓是最為特殊的法律行為，主要可以歸納為以下幾個方面。
（1）以是否有抵押權登記論特許轉讓
如果抵押權未登記，抵押權人沒有向第三人即買受人追索抵押財產和清償債務的權利，僅有協商的權利。此種特許轉讓，實指第三人特許受讓。
如果抵押權已經登記，抵押權人有向第三人即買受人追索抵押財產和請求代為清償債務的權利。此種特許轉讓，是意定的特許轉讓。要分清幾種不同的情形區別對待：一是抵押人已經告知了受讓人之抵押財產的實情，並且告知了抵押權已經登記過了的，那麼，抵押權人溯及權可以到達第三人；二是抵押人沒有告知受讓人之抵押財產的實情，也未告知了抵押權已經登記過了的，那麼，抵押權人溯及權不能到達第三人，只能追及到抵押人。不過，第三人自願為抵押人代為清償債務和消滅債權的為例外。
（2）以是否有擬定動產集合抵押權論特許轉讓
企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品擬定動產集合抵押的，抵押期間大多數抵押財產屬於法定的允許轉讓的，少數抵押財產如生產設備等仍然是不允許提前轉讓的。如果說要實施特許轉讓，應當由當事人之間於合同中達成特許提前轉讓協議，以協議為準。
其決定於其特許轉讓的抵押範圍。不處於抵押權人專控範圍內的抵押財產，正常性的提前轉讓，叫做允許轉讓；處於抵押權人專控範圍內的抵押財產，非正常性的提前轉讓，叫做特許轉讓。抵押權人的追及力，只能是對於特許轉讓範圍內有效。
3.兜底式抵押財產授權特許轉讓的其他辦法
兜底式抵押財產授權特許轉讓辦法，如「抵押人須將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存，否則，其轉讓行為無效」的辦法，「抵押人須將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存，否則，其轉讓行為」無效的辦法，「用轉讓的價款提前清償債務或者提存的，應當依法兌現債務，並多退少補」的辦法，可以參照實行。
其特許轉讓的權利結構，仍然呈三層寶塔式權利結構。上層是塔尖，包括債權、抵押權、追及權、溯及權、反定限物權和特許轉讓權等權利組成。中層是塔中，包括抵押財產權、特許轉讓執行權、定限物權等權利組成。底層是塔底，包括受讓抵押財產的受讓權、滌除權等權利組成。
其特許轉讓的權利關係是最不穩定、最具風險的權利結構關係，法鎖關係上將抵押權人的追及權、溯及權、反定限物權等擔保物權調整到最高能效級。與此同時，將抵押人的履行清償債務等責任、也將第三人代為清償債務等責任調整到最高警示級。
相關法律：物權法第191條
相關名詞：
抵押財產特許轉讓
字數：3888字
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