正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿689-2
抵押財產特許轉讓
抵押財產特許轉讓，是抵押財產關係法中對於抵押期間的抵押關係進行重新規範與調整的特許辦法。
一般而論，抵押期間屆滿前，按照法定程序可以允許抵押人提前轉讓其財產，前提條件如物權法第191條所示：「抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅債權的除外。」這種規定的法理邏輯，在於以擔保債權保護主義和擔保物權中心論為目標責任制，實行全員、全過程、全方位、全要素的全面控制管理，確保債權人的優先受償權落到實處，同時也尊重了當事人的意思自治主義選擇，恰到好處。
1.抵押財產特許轉讓與現實條件
抵押財產特許轉讓，全稱是抵押期間抵押財產授權特許轉讓與提早清償債務。指抵押財產於抵押期間未屆滿情勢之下，經抵押權人授權特許同意並形成書面協議，用轉讓的抵押財產價款用於提存清償債務並依法分配清償的，可以提前轉讓其抵押的財產。或者是受讓人代為清償債務消滅債權的，法律也授權特許受讓人受讓抵押財產的權利。以上兩種情形，均作為特別規定對於「抵押財產固定期限轉讓」的方式進行修正和補充，藉以擴大抵押當事人的意思自治的權利。
抵押財產特許轉讓的前提條件與現實條件是：（1）抵押期間未屆滿，抵押人欲將抵押的財產提前轉讓。提前轉讓時，抵押人有向抵押權人告知並徵求意見的義務。抵押權人可以根據需要和可能，同意抵押人將抵押的財產提前轉讓。（2）轉讓抵押財產的目的，只能是為清償債務而有所作為，抵押人應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。否則，抵押權人有權否決抵押人提前轉讓抵押財產。（3）公平合理地實現債權與清償債務。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。（4）原則性與靈活性要有張有弛。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅債權的除外。
2.抵押財產特許轉讓的原動力是法鎖
抵押財產特許轉讓的原動力，是抵押債權法鎖關係起鞭策作用和規範調節作用。抵押人受擔保債務法鎖所累，很多情勢下會積極主動地提早轉讓抵押財產、清償債務。抵押權人受擔保債權法鎖所累，很多情勢下會特許抵押人轉讓抵押財產、清償債務。
抵押財產特許轉讓，指在債權保護主義推動下，抵押權人對於抵押財產所有權人有抵押財產的監控權、抵押財產特許處分的決策權、抵押財產專款專用的優先受償權或者提前受償權、抵押財產的追及權和其他的物權請求權。因為抵押財產是於抵押期間未屆滿時轉讓，故需要經過抵押權人特許轉讓，並且需以轉讓抵押財產所得價款清償債務、兌現債權為前提條件。能夠促使抵押人積極主動地提早轉讓抵押財產、清償債務的不是抵押權，而是抵押債權法鎖。因為有抵押合同、有抵押債權法鎖存在，如枷鎖一般地套在抵押債務人的脖子上，感到很不自由自在，往往會想方設法為清償債務開路，聊表誠意。因為抵押人提早轉讓抵押財產、清償債務是美事一樁，抵押權人特許抵押人提早轉讓抵押財產、清償債務是**不離十的積極態度與積極行動，成功率是相當的高。
抵押債權法鎖關係，可以將抵押當事人的權利義務鎖定在在一個擔保物權關係圈子裡進行動態的均衡化的處理。抵押人轉讓抵押財產的所得的價款與所擔保的債權額度會有所出入，不可能完全與其所擔保的債權數額正好完全一致。當抵押財產的價款超過債權數額時，超出部分應當歸抵押人所有；不足的部分由債務人清償。如果抵押人為債務人以外的第三人時，只要是實現抵押權和實現抵押擔保債權已經圓滿完成任務的，抵押人不再承擔責任，其餘債權由債務人償還。由此可見，抵押債權法鎖既有其法律威權化的特效，而且有類似於處分抵押財產標準化的特效。
所謂「轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償」，不只是一個簡單的算術題，也不只是抵押權人的特許轉讓權、優先受償權與完全受償權問題，也不只是抵押人的受特許提早轉讓權與清償債務問題，也不只是債權人與債務人統籌安排問題。那麼，最本質的問題是想方設法解除主債權法鎖和抵押債權法鎖問題，雙方當事人全部的權利與義務，全部的物權化方針與行動指南，都是圍繞著建立與完善法鎖關係機制而展開的。當「（提早）轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有」實現時，就意味著主債權法鎖和抵押債權法鎖一舉解除而成功，債權人與債務人全部恢復自由了；當「不足部分由債務人清償」出現時，標誌著主債權法鎖和抵押債權法鎖是部分解除，需要共同努力繼續清償債權與債務，或者以其他財產重新設立抵押權甚至於質權、留置權，將解除法鎖的任務進行到底。
3.抵押權的最大力度的調整
抵押財產特許轉讓，是關於抵押權的最大力度的調整，必將引起傳統抵押理念、抵押規程、抵押期間、抵押關係、抵押權利的大變動和大調整，特別是對於抵押權人是機遇與風險並存，特別是動產抵押物特許轉讓的風險最大，應當引起抵押權人高度關注。更有甚者，抵押財產對於第三者特許受讓，是一個更加大膽的設計，唯一交換條件是「但受讓人代為清償債務消滅債權的除外」。
抵押財產特許轉讓，主要對像主要是動產抵押的特許轉讓，特別是擬定動產集合抵押的生產設備、原材料、半成品、產品之類的抵押物，於抵押期間是可以許可轉讓的，但必須是有限度的，如生產設備的轉讓應當列為特許轉讓之類。不動產的特許轉讓，應當遵從國家土地管理法律法規的相關規定，如果抵押權人和抵押人不能擅自作主的，則應當通過特定的法律程序來進行。如涉及到劃撥的建設用地使用權的提前轉讓，則應當通過公開的拍賣、招標、掛牌、協議轉讓的方式進行，抵押合同當事人不得擅自私自提前轉讓，受讓人也不得擅自私自受讓劃撥的建設用地使用權。
本條款關於「抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的」的規定，就是在擔保法有關規定基礎上對於抵押權的最大力度的調整的。也不只是抵押財產特許轉讓、提早清償債務那麼簡單。
擔保法第49條第1款是這樣規定的：「抵押期間，抵押人轉讓辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。」這樣的規定，好像是為了加強抵押權人對於已經登記抵押財產的控制權，以免優先受償權與完全受償權到頭來落空，同時也對於受讓人以利害攸關的警告。問題在於，不管三七二十一的判定「轉讓行為無效」，似乎有些太過火，似乎有一棍子將抵押人和受讓人打死之嫌。特別是受讓人在不知道或應當不知道所受讓的財產是抵押財產的情勢下，無端地無功而返地被法律宣佈「轉讓行為無效」，著實勞民傷財太冤枉。
再仔細想一下，對於已經登記的抵押財產判定「轉讓行為無效」，對於未登記的抵押財產反而判定「轉讓行為有效」，這沒有副作用嗎？這不是反其道而行之鼓勵抵押人故意不作抵押物登記、可以冠冕堂皇地擅自轉讓抵押物嗎？再說，不管三七二十一，一棍子將抵押人和受讓人打死，往往是將事情弄得更加複雜，到頭來是過猶不及。物權法本條款「抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的」的規定，是建設性、指導性的規定，不論是否已經登記的抵押物，也不談判定「轉讓行為有效」，只談清償債務、解除抵押債權法鎖，中心思想、中心任務突出，對於妥善處理債權人、債務人和抵押財產的受讓人三者之間的動態物權關係是相當得體的，這叫以退為進、以守為攻、後發制人、綿裡藏針、左右逢源、一石三鳥。
本條款的中心思想、中心任務突出在以下兩個方面：第一，抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人同意或者說特許，而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人並告知受讓人，也不再提「轉讓行為無效」的話題。同時，明確規定要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存。第二，抵押期間，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。除非受讓人替抵押人向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。
本條款的設計理念是，轉讓抵押財產，其結果是消除該財產上的抵押權。買受人所買受取得的財產視為沒有物上負擔的財產，也就不再存在物上追及的問題。就是說，抵押權人不必向抵押人和買受人追溯抵押物的存在或者去向問題，只集中力量圍繞「將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存」作文章即可。
3.抵押財產特許轉讓的權利分佈
抵押財產特許轉讓權利分佈，是由特許轉讓權、特許受讓權和追及權、追溯權、滌除權等組成的法鎖關係。
抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，抵押人從此獲得特許轉讓權，相應地承擔清償債務和消滅債權的義務。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅債權的，受讓人從此獲得特許受讓權，相應地承擔代為清償債務消滅債權的義務。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，並且受讓人不願意代為清償債務消滅債權的，抵押權人對於有責任的抵押人及其抵押財產有追及權，對於有責任的受讓人及其抵押財產有溯及權。
抵押期間，抵押權未登記，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，並且受讓人不願意代為清償債務消滅債權的，對於受讓人有義務和責任的滌除權。
本條款，是最新式的法律規定，其他法律有與本條款不一致的，以本條款為準。本條款是經過長期研究、多方努力、反覆琢磨而錘煉成功的新型的「抵押財產特許轉讓」方針，殊不知，從擔保法到擔保法司法解釋、最高人民法院的民法解釋直到本條款的新規定，歷經十多年之久，實屬不易。
相關法律：物權法第191條
相關名詞：
前置式和兜式抵押財產特許轉讓
字數：3888字
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