正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿683-2

    動產抵押登記對抗主義抵押權落空問題

    一、基本理念

    物權法第188條折中式地規定：「以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。」承認抵押權的設立以及變更、轉移、消滅可以抵押合同為生效要件，同時提倡登記以加強抵押權的實際效力。其中，既有民事主體意思自治主義成分，又有動產抵押登記對抗主義成分。對於未經登記的抵押權，肯定存在動產抵押登記對抗主義的可能落空抵押權問題和抵押權落空問題。對於這兩種問題，既不要過分緊張、手忙腳亂，又不要麻痺大意、聽之任之。由於抵押權是軟實力，即使是登記過後的抵押權同樣會有落空的問題，關鍵在於以什麼樣的物權態度與思維能力來認真對待，加以正確處理。

    動產抵押登記對抗主義的可能落空抵押權問題，也包括本條款所指的這些主要類型的動產抵押登記對抗主義的抵押權落空問題，指動產抵押合同生效後不登記後和登記後都可能發生的「落空問題」，則是動產抵押登記對抗主義的焦點問題。這種現象是有的，但過於擔心是不必要的。關鍵在於，當事人要靈活變通，趨利除弊。

    首先是，抵押權人要正確認識抵押合同生效與登記益處的兩種選擇問題。沒有十分充足的把握，抵押權人不要放棄要求登記的主張。如果抵押人不同意登記，則是抵押人的責任問題。

    其次是，抵押權人可以在抵押合同之擔保範圍中增加抵押登記的限制性規定，與違約金、損害賠償金等擔保範圍掛鉤，對於抵押人形成一種向心力與約束力。即使是抵押人不同意抵押財產登記，事後也會有一定程度上的法律救濟措施，有利於抵押權人維護自己的合法權益。

    其三是，針對沒有登記和已經登記的抵押權可能落空和已經落空的問題，雖然事實結果的性質是一樣的。但是，已經登記的和沒有登記的法律效果是不一樣的，抵押權人要求登記和沒有要求登記的法律效果也是不一樣的。抵押權人應當是積極的抵押權人，不應當是消極的抵押權人。

    法律規定往往是抽像的，而人的主觀能動性往往是具體的、正能量的。防患於未然才是唯一正確的選擇。

    二、一般分析

    第一，動產抵押登記對抗主義的落空抵押權問題

    動產抵押登記對抗主義的落空抵押權問題，總體上來說，應當是看作當事人造成的現象，而不能將它們當作法律要件來看待，更不能歸咎於法律的軟弱。儘管法律上、法理上有同情當事人意思自治、自由選擇的一面，而主要意思還是提倡當事人主動登記的。

    動產抵押登記對抗主義的落空抵押權問題，按照專家解釋，主要包括以下兩個方面：

    首先，現行的專門法仍然承認動產抵押登記對抗主義的存在，某些交通運輸工具的抵押仍然採用登記對抗制度。

    譬如，民用航空法第16條規定「設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向***民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記，不得對抗第三人。」海商法第13條規定：「設定船舶抵押權，由由抵押權人和抵押人共同向船舶登記管理機關辦理抵押權登記；未經登記，不得對抗第三人。」

    其次，動產抵押登記對抗主義的落空抵押權問題，應當一分為二地看待。

    有關立法專家，在闡述本條款沿襲擔保專門法舊式規定不變的理由，大概有兩個方面的意思：一方面，多數抵押當事人是有一定的信用的，如果說沒有信用，就不會採取抵押的方式來設立動產抵押權。眾所周知，動產抵押是不以佔有抵押財產進行的，他們採取這種方式擔保債權往往基於雙方的信任。如果對於動產抵押也一律要求進行抵押財產登記可能會對當事人造成不便，也會增加當事人的額外費用。另一方面，船舶、航空器和機動車輛等動產是四處運動的，抵押權人也不好如不動產抵押那麼好實時監控，即使動產抵押登記了，其法的效力也不及不動產抵押登記那麼實在。論及「落空抵押權問題」，不僅僅是不登記才落空，即使登記了也有可能落空的現象存在，只不過是落空的概率大小和對象的多少而已。

    立法專家說：「由於動產便於移動，即使辦理了抵押登記，也不能保證所有權人將已抵押的動產轉讓給他人。因此，動產抵押是否登記，應當給當事人以選擇權，由他們根據具體情況自己決定。」（主要參考王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國解讀》第406頁的相關論點）

    第二，動產抵押登記對抗主義的抵押權落空問題

    動產抵押登記對抗主義的抵押權落空問題，客觀上有兩種情形：一種是動產抵押合同生效後未辦理登記，至抵押期屆滿前，抵押人將抵押財產轉讓，對於善意取得該財產的第三人，抵押權人無權追償，而只能要求抵押人重新提供新的擔保，或者要求債務人及時償還債務。另一種是動產抵押合同生效後未辦理登記，至抵押期屆滿後，抵押人將抵押財產再次設定抵押，而後位抵押權人進行了抵押登記，那麼，實現抵押權時，後位抵押權人可以優於前位抵押權人先行受償。前位抵押權人因此而造成很被動的局面，其優先受償權旁落，完全受償權受到來自第三人的干擾，嚴重時甚至於歸於零。

    對於以上兩種動產抵押登記對抗主義的抵押權落空問題的利弊方面，現作一個初步的分析研究。

    其實，動產抵押登記對抗主義的抵押權落空，不應當太絕望。因為，任何法律也不會保護抵押人賴債的，只不過是抵押權人需要用心思考問題，不要將寶押在抵押合同上或者光是將眼睛盯在抵押合同上而已。

    這個問題，實際上也是「一分為二」看待事物的問題。關鍵在於，抵押合同是怎麼訂立的，有限制條件與無限制條件相比，前者是比較容易取得司法救濟的，後者則不盡然。

    1.如果說，在抵押合同中約定了該項動產不得對他人重複抵押，這就為抵押權人日後的維權工作、請求賠償損失增添了籌碼，一旦抵押人違約，可以對抵押人或者直接向人民法院申請損害賠償或者討要違約金之類的制裁辦法，法院也肯定會同情支持抵押權人的訴訟請求的。

    2.如果說，在抵押合同中沒有約定該項動產不得對他人重複抵押，這就為抵押權人日後的維權工作增添了難度，一旦抵押人違約，追究抵押人的違約責任就相對困難一些，抵押人或者第三人拖延債務的可能性要大一些。這一點對於抵押權人不利，應當加以注意。

    以上兩種抵押權落空現象的「對弈」，第一種也不失為一種變通對弈的好辦法。論其實際效果，應當與抵押權登記的效力差不多。實際上，於簽訂抵押合同時，債權人往往是佔上風的，因為債務人需央求於債權人，大不了來個條件交換：好吧，你說不登記算了，那麼，你也「不得對他人重複抵押」就是了。達成協議，非動產抵押登記的漏洞，可以從這裡補上一補。不過，話說明了，這種主意對於物權法第180條第5項的「正在建造的船舶、航空器」和第6項「交通運輸工具」比較適合一些，對於第4項「生產設備、原材料、半成品、產品」的動產集合抵押物就不太適合一些。比較適合的，是因為被抵押的財產是完全確定的或者說是「固定」了的；比較不適合的，因為那些抵押物本身是籠統的，不是完全確定的或者說不是完全「固定」了的。

    3.其他未知數的抵押權落空現象。抵押擔保系統工程中，動產抵押權落空現象會大大多於不動產抵押權落空現象。這是因為不動產是不動彈的，抵押權人可以遙控不動產的存在，抵押物不容易毀損、滅失，故不動產抵押權不落空的現象很普遍。動產是動彈的，抵押權人難遙控動產的存在，抵押物容易毀損、滅失，故動產抵押權落空的現象是容易發生的。但是，擬定動產集合抵押並登記公示，可以緩解以上落空現象，從而收到一定的效果。

    第一種抵押權落空現象的變通對弈的辦法，是採取反定限物權的「先進」限制方法進行的。第二種抵押權落空現象的「對弈」，因為抵押權人沒有於抵押合同中事先設置反定限物權的限制方法，「對弈」是可對弈一下子，但效力肯定要降低許多。第二種方法，可以認為是滯後式的軟「對弈」，即使抵押權人事後維權勝訴，也定會無端地增加維權成本，相當不合算。

    三、動產抵押公證也是一種防止抵押權落空的較好的選擇方法。

    中國的公證機構，應當是准登記機構、亞屬登記機構。在一定的程度上，動產抵押公證也能為動產抵押合同提供一定的公示、證明。實際上，某些債務人樂意將自己的祖傳的財寶使出來抵押後，與債權人到公證機構公證，以利於自己的**保護。顯而易見，動產抵押公證以後，動產抵押權被人為落空的現象會大大減少，故也是一種較好的選擇方法。

    中國物權法、擔保法以及各種不動產、動產登記法，主要提及抵押登記要到對口的登記機構登記。鑒於中國的各項不動產登記涉及到國家主管部門對於相關的土地使用權、房屋所有權抵押登記是法定的登記辦法，而對於相關的動產抵押要求並不很嚴格的，而當事人願意到公證機構登記公證的。或許經過公證部門公證也能有一定效果的。

    《法國民法典》將抵押權分為「法定抵押權」、「裁判上的抵押權」和「約定抵押權」三種類型。法定抵押權，是依法產生的抵押權；裁判上的抵押權，是依判決產生的抵押權；約定抵押權，是依契約產生的抵押權。對於其中之一的「約定抵押權」，明確規定了要以公證的途徑來設立生效。如第2127條規定：「約定的抵押權，僅得在公證人二人前，或者在公證人一人與證人二人前，以經過公證的證書設立。」

    以上外國立法例子，名為抵押權公證生效，實為登記生效。公證登記是民間咨詢中介性質的登記，具有中立、客觀的特點，但權威性不比官署、警署之類的官方登記機構。但法國的這種做法在大陸法系裡面比較盛行，具有一定的借鑒意義。

    應當承認，任何國家的動產抵押權總會有一定的弱點的。限於客觀條件和技術瓶頸的限制，只能是將就一點。其實，最大的難題，在於動產抵押的法制概念與法制基礎問題。有鑒於此，中國不動產抵押的成功率往往高於動產抵押的成功率，歸根結底，還是客觀條件和技術基礎各不相同所致。

    相關名詞：

    動產抵押登記對抗主義

    字數：3888字

    全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務

    一切從現在開始hold住物權法精髓

    當代物權法的開山作

    宏觀物權法的奠基石

    物權法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏觀物權法

    全世界物權法愛好者的良師益友

    1000萬字的尚方寶劍

    從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢

    世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著

    中國品牌

    中國正能量

    《當代物權法百科全書小辭典》

    《解析物權法》

    好書齊欣賞

    潤物細無聲

    啟動防火牆

    遁入物權門

    請瀏覽

    一切都在掌握之中

    電子信箱：qq437116637或627592416