正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿682-2

    動產抵押登記對抗主義

    一、基本概念

    動產抵押登記對抗主義，包括擬定集合動產抵押登記對抗主義，是自願型動產抵押登記制度，指動產抵押的設立、變更、轉移、消滅以合同生效為要件，不登記不得對抗善意第三人的法律關係。此類物權關係和法鎖關係，主要由擔保物權法中的動產抵押法規範與調整，物權法、擔保法、海商法、民用航空法和動產抵押登記辦法等法律的相關內容是主要的法律手段。

    從法鎖關係綜合指標的效力來考量，不如不動產抵押登記生效主義的法律效力。提倡動產抵押登記，給予抵押當事人以相對自主的空間，也不失為一種可供選擇的法律主張。動產抵押和動產抵押登記是一個有著疑難問題的抵押登記制度，大陸法系一般不收集於民法範圍內，而是在動產相對的商業專門法中加以規定。

    中國將動產抵押和動產抵押登記的規定從專門法移栽到物權法中來，增加了新鮮的內容，也將動產抵押登記對抗主義的法律原旨也嵌入物權法中來了。究其實，是有其客觀原因之使然。一是，我國有關法律規定某些交通運輸工具採用登記對抗制度。如民用航空法第16條、海商法第13條的規定等。二是，當事人採取不轉移佔有的抵押方式擔保債權實現往往基於雙方的信任，物權關係和法鎖關係相對簡單，且動產抵押很少受制度物權法的特別限制，也沒有必要跟不動產抵押登記那麼嚴格。三是，動產抵押物一般是人造物或者是動物，一般容易複製或者可以替代物抵押，即使是抵押權落空，一般可以想辦法挽救。如擬定動產集合抵押類型中，本身就是以現有或者將有的動產選擇性地抵押，其抵押財產的信託關係是自由選擇的抵押關係，倘若強行登記生效主義，反而不符合事物發展的客觀規律。因此，動產抵押是否登記，法律應當賦予當事人以選擇權，由他們根據具體情況自己決定。

    動產抵押登記的主要對像如下。

    1.企業、個體工商戶、農業生產經營者自己所有的生產設備、原材料、半成品、產品之類的可抵押的動產。涵蓋可供抵押登記的最大份額。生產設備包括：工業企業的各種機器、機床、計算機、化學實驗設備、儀器儀表設備、通訊設備，機場、海港、碼頭、車站的裝卸機械，農村的拖拉機、收割機、脫粒機、抽水機、灌溉機的農用機械等。原材料指用於製造產品的原料和材料，包括：煉鋼的鐵礦石、造紙的紙漿、製作家俱的木料、製作麵粉的小麥、用於搾油的芝麻、用於餵豬的豬飼料，用於建設工程的磚瓦沙石、水泥、鋼筋等。半成品，指尚未全部生產完成、難以用於商品流通的產品，包括：沒有加工製造的鑄件、機床待加工的坯件、應表糊裝飾而未表糊裝飾的畫作，尚未組裝完成的汽車、尚未縫合紐扣的服裝、尚未成熟的農作物等。產品，指人工生產出來的有一定使用價值的物。包括：汽車、船舶、挖掘機械、裝載機械，生產設備與成套生產流水作業設備，電視機、電冰箱、空調機等家用電器，紅木家俱、古典家俱、珍貴家俱等可抵押家俱，禽產品、畜產品和糧棉油產品等。

    2.交通運輸工具。主要包括飛機、船舶、火車、各種機動車輛。從大量的立法例來看，大多數國家和地區的動產抵押範圍限於大型機器設備、交通運輸工具等經濟價值大的和比較容易交換的財產。中國擔保法也主要集中於大型機器設備、交通運輸工具等這幾類財產。

    擔保法第34條抵押財產的範圍第2項「其他的財產」，第6項「依法可以抵押的其他財產」，可能也指可抵押的私人祖傳或收藏的金銀、珠寶、玉石、名畫名字之類的經濟價值大的和比較容易交換的財產。這些小而貴的財產抵押，一般是在典當企業裡進行抵押和轉讓的，在商業銀行裡面進行抵押與轉讓的並不多見。

    3.正在建造的船舶、航空器。一般是指民用船隻、民用飛機。船舶、航空器抵押擔保的物權化方針，外國立法中多采登記生效主義的嚴格控制辦法，中國采登記對抗主義即抵押合同生效的軟控制辦法。經債權人同意，也可以將正在建造的船舶、航空器的零部件作為抵押品。

    立法專家談到，擔保法沒有明確規定正在建造的建築物和船舶、航空器可以抵押。實踐中，建設工程週期長、資金缺口大，以正在建造的建築物和船舶、航空器作為抵押擔保之標的物，對於解決建設者、製造者融資難問題，保證在建工程、在建項目順利完工具有重要的緩衝作用。

    依照《動產抵押登記辦法》的規定，動產抵押登記包括動產抵押設立登記、變更登記、註銷登記三種形式。反擔保及最高額抵押，也適用於以上三種登記形式。抵押人住所地的縣級以上工商行政管理部門，是最主要的動產抵押登記機構。該登記法第2條明示，企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的和將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級以上工商行政管理部門辦理登記。未經登記，不得對抗善意第三人。動產抵押登記可由抵押合同雙方當事人共同向動產抵押登記機關辦理，也可以委託代理人向動產抵押登記機關辦理。

    應當注意的是，以上「未經登記，不得對抗善意第三人」的動產抵押登記規定，比其他的財產轉讓登記對抗主義有著更為深層次的物權焦點與法鎖焦點。就是說，這裡的「善意第三人」，不僅僅是指受讓動產的善意第三人，而且還包括其他已經的抵押登記的善意第三人。所謂「不得對抗善意第三人」，包括了以下兩層意思：（1）抵押合同簽訂後，如果抵押人將抵押財產轉讓，對於善意取得該財產的第三人，抵押權人無權追償，而只能要求抵押人重新提供新的擔保，或者要求債務人及時償還債務。（2）抵押合同簽訂後，如果抵押人將抵押財產再次設定抵押，而後位抵押權人進行了抵押登記，那麼，實現抵押權時，後位抵押權人可以優於前位抵押權人先行受償。前位抵押權人因此而造成很被動的局面，其優先受償權旁落，完全受償權受到來自第三人的干擾，嚴重時甚至於歸於零。

    由此可見，動產抵押登記不是可有可無，而是很有必要。儘管動產抵押可依抵押合同生效之日起生效，但其效力很低，既不能對付第三人對於抵押財產的受讓，也不能對付第三方抵押權人人已經登記的公示效力，顯得非常被動，甚至於可以將未登記的抵押權化為「紙上談兵」的東西，不起什麼作用。

    關於應對第2種「未經登記，不得對抗善意第三人」的情形，外國立法例子有了專門的規定。《日本民法典》第373條的啟示錄是：「（一）為擔保數個債權，而就同一不動產設定抵押權時，抵押權的順位，依登記的先後而定。（二）抵押權的順位，可以依各抵押權人的合意而改變，但是，有利害關係人時，應經其承諾。（三）前款的順位變更，非經登記，不發生效力。」

    二、有關屬性

    動產抵押登記對抗主義的屬性，可以從兩種抵押登記制度的比較中來說明：

    第一，動產抵押登記屬於二級法律要件。

    中國的抵押擔保制度，採取的是不動產抵押和動產抵押雙重性抵押制度。以抵押權的交換價值而論，不動產抵押優於動產抵押；以抵押物的可控性而論，不動產抵押優於動產抵押；以抵押擔保制度而論，不動產抵押與登記制屬於一級法律要件，動產抵押與登記制屬於二級法律要件。前者是加強型、強制型抵押登記形式，後者是自由型、非強制型抵押登記形式。

    第二，動產抵押登記屬於自願型動產抵押登記制度。

    不動產抵押與登記，采一次生效的辦法，抵押合同只不過是參照物。

    動產抵押與登記采兩次生效制。抵押合同生效可在抵押合同當事人內部生效，為一極生效或初級生效；抵押權登記生效由內部生效擴大到外部生效，為二極生效或終級生效。兩者比較，以第二極生效更加顯著。

    既然「抵押權自抵押合同生效時設立」，擔保物權當事人可以自願登記、自由選擇。既然以第二極生效更加顯著，相信許多當事人會選擇動產抵押登記。

    第三，動產抵押登記的總體效力是登記對抗主義的軟效力

    不動產抵押登記采登記生效主義，不登記不行，非登記不可，不登記就沒有法律效力。其加強型、強制性一級法律要件，能保證不動產抵押登記具有硬實力、硬效力，而且可以做到步調一致，始終保持優先的地位與權利。

    動產抵押登記采登記對抗主義，比不動產抵押登記寬鬆許多。雖然要求以「登記」作為公示方法，但不是必須登記、非登記不可。當事人可以自己決定登記或不登記，總之叫做「自願登記」或「自願不登記」。當事人不登記，也可以取得物權，不過，這種物權不具有硬實力、硬效力，不能對抗善意第三人。如果後位抵押權人登記了、前位抵押權人未登記，那麼前位抵押權人的權利有可能喪失，被後來居上者奪走，什麼優先受償權、完全受償權都會落空。而且，法律並不保護未登記的抵押權，什麼市場交易、訴訟保全、強制執行等，都不在確權、賦權、用權、維權之列，沒有法律溯及力。

    說動產抵押登記的總體效力是登記對抗主義的軟實力、軟效力，一是針對動產抵押登記采登記對抗主義所能達到的目標效力而言的。其法律要件留下了豁口，肯定會有未登記的漏網之魚；

    二是針對不登記的抵押權而言的。法律要件是不反對不登記、也不支持「登記第一」的觀點，所謂總體上的軟實力、軟效力，就是由不登記的抵押權那個部分引起的。如果論其個體的軟效力，有理論上的和實際上的軟效力：假如「第三者插足」的事情壓根兒就沒有發生過，那麼，抵押合同的效力也達到了抵押登記的效力程度，實際上不存在軟實力、軟效力；假如「第三者插足」的事情發生了，並且後位抵押權人對於前位抵押人產生了負面影響，軟實力、軟效力落實在事實要件的事由上了。

    關於動產抵押登記對抗主義的落空抵押權問題或者抵押權落空問題，既有法律現象，也有當事人的行為現象。它們對於抵押合同和抵押權到底有什麼影響，補救措施和司法救濟應當如何進行等等，所有這些考驗著執法人員的智慧，也考驗著抵押權人的智慧。一個非常熟練的抵押權人，有可能於抵押合同中施下巧妙的對弈計謀，即使是動產抵押權未達成登記協議，也許能夠達到同樣的目的。

    相關法律：物權法第188條

    相關名詞：

    動產抵押登記對抗主義抵押權落空問題

    字數：3888字

    全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務

    一切從現在開始hold住物權法精髓

    當代物權法的開山作

    宏觀物權法的奠基石

    物權法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏觀物權法

    全世界物權法愛好者的良師益友

    1000萬字的尚方寶劍

    從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢

    世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著

    中國品牌

    中國正能量

    《當代物權法百科全書小辭典》

    《解析物權法》

    好書齊欣賞

    潤物細無聲

    啟動防火牆

    遁入物權門

    請瀏覽

    一切都在掌握之中

    電子信箱：qq437116637或627592416