正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿681-2

    統一的不動產抵押登記體制

    一、導言

    統一的不動產抵押登記體制，亦稱統一的不動產抵押登記體系，是指不動產抵押登記的初始登記、變更登記和註銷登記的整個登記生效主義體系，不能孤立地理解抵押權登記就是純粹的「抵押權設立登記」。不動產抵押登記統一實施「房地合一」、「主從合一」制度，也是一種不動產抵押登記體系。這是土地所有權公有制條件下相互適應的不動產抵押登記監管體制，唯有採取全員、全過程、全方位、全要素的全統一的不動產抵押登記生效主義物權化方針，才能正確地理順新舊不動產抵押登記過程中的擔保法鎖關係、擔保物權關係、擔保信託關係和擔保對世關係。

    統一的不動產抵押登記體制，是統一的不動產抵押登記管理的系統工程，要求不動產抵押的債權人、債務人和第三人做到以下幾個統一：（1）實行法定的統一的新舊不動產抵押登記生效主義；（2）實行統一的抵押權法鎖關係、物權關係、信託關係和對世關係運行機制；（3）統一適用於「房地產抵押合同自抵押登記之日起生效」的抵押登記生效主義法則；（4）統一適用於新舊建築物抵押與新舊建設用地使用權抵押「房地合一」抵押登記原則；（5）採取全員、全過程、全方位、全要素的全統一的不動產抵押登記生效主義物權化方針，對於不動產抵押的初始登記、變更登記和註銷登記統一登記管理職責。

    不動產抵押登記體制的主要對象是（1）建築物和其他土地附著物的抵押登記；（2）建設用地使用權的抵押登記；（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的抵押登記；（4）正在建造的建築物的抵押登記。均採取登記生效主義物權化方針，統一適用於「房地產抵押合同自抵押登記之日起生效」。

    法定不動產抵押登記，可以使得抵押財產的物上負擔與相關當事人一目瞭然，使實現抵押權的順序清楚明晰，有利於定分止爭、預防物權糾紛與債權債務糾紛，重點保護債權人和第三人的合法權益，維護交易安全與交易秩序，抵押權法鎖關係、物權關係、信託關係和對世關係也因此趨於向善與圓滿。

    二、三大類不動產抵押登記組成的不動產抵押登記體制

    不動產抵押登記體制有內因也有外因，外因通過內因而起作用。概括來說，不動產抵押登記體系應當由以下幾個主要成因起作用。

    1.不動產抵押光靠抵押合同生效是靠不住的。

    不動產抵押合同，可以看作是生效的前提條件之一，也是抵押登記的前提條件之一。假設，也將合同生效也作為一種「生效」對待，那也是當事人雙方意定的低級生效，而不是法定的高級生效。意定的生效，其效力是很低的，不能保證市場交易的安全，不能保證抵押權不流產。

    2.不動產抵押光靠「自願登記」生效是靠不住的。

    不動產抵押「自願登記」生效，名為「登記對抗主義」，實為「登記自由主義」，使嚴格的登記制度蛻變為「可有可無」的自由主義行為，流弊多多，隱憂多多。如果不登記也不違法，將「自願登記」演變為「自願不登記」，可以想像，不能保障市場交易安全和當事人的利益，也不能保有訴訟保全和強制執行。那麼，這種低效力的法律要件和抵押行為，是否符合物權法定、物權公示、物權行使和物權保護的確權、賦權、用權、維權的一套完整制度設計原理呢？

    3.不動產抵押光靠「抵押權設立登記」生效是不完整的。

    本條款言明的「抵押權自登記時設立」，應當是個代表性的規定，代表了其設立、變更、轉移和消滅的整個體制的抵押權登記規定。

    其中抵押權設立的登記，對應於抵押權初始登記；抵押權變更和轉移的登記，對應於抵押權變更登記；抵押權消滅的登記，對應於抵押權註銷登記。因為物權法第9條早有規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力；未經登記，不發生效力……」故本條款沒有作出全面鋪開的敘述，而是「以點帶面」的代表性的敘述。

    2007年12月30日國土資源部令第40號公佈的《土地登記辦法》，是在當年3月16日通過的《物權法》基礎上、並與該法接軌的新型登記管理辦法，比1995年12月28日國家土地管理局發佈的《土地登記規則》更加新穎，內容更加飽滿。目前《土地登記辦法》和《土地登記規則》兩個部門法是通用性的部門法規。

    抵押權初始登記，是指土地總登記之外的對設立的土地抵押權進行的登記。依法抵押土地使用權的，抵押權人和抵押人應當持土地權屬證書、主債權債務合同、抵押合同以及相關證明材料，申請土地使用權抵押登記。

    抵押權變更登記，是指抵押土地的權利人發生變化，或者因抵押土地權利人姓名或者名稱、地址和土地用途等內容發生變更而進行的登記。其中，土地使用權抵押期間，抵押合同發生變更的，抵押當事人應當在抵押合同發生變更後15日內，持有關文件申請變更登記。

    抵押權註銷登記，是指因抵押土地權利的消滅等而進行的登記。已經登記的土地抵押權終止的，當事人應當在該土地抵押權終止之日起15日內，持有關文件申請註銷登記。

    三、統一的「房地合一」、「主從合一」不動產登記體系

    目前中國還沒有出台不動產登記法，只能參照《土地登記辦法》和《土地登記規則》兩個部門法及《城市房地產管理法》執行。所有不動產登記，可以依照物權法的「房地合一」、「主從合一」的原理執行。

    譬如，本條款列舉的幾大不動產抵押權設立登記，可以這樣理解：

    1.建築物和其他土地附著物的「房地合一」、「主從合一」抵押權登記

    以上抵押物，土地使用權是主物，建築物和其他土地附著物是從物。建築物和其他土地附著物抵押登記，土地使用權也一同跟著抵押登記。這叫「從從主押」、「房從地押」的登記。形式上是土地使用權跟著建築物和其他土地附著物一起抵押登記，實質上是建築物和其他土地附著物跟著土地使用權一塊兒抵押登記。土地使用權抵押登記，始終是唱主角的，其他不動產總是唱配角的。

    2.建設用地使用權的「房地合一」、「主從合一」抵押權登記

    現行法律規定，任何建設用地使用權不得單獨抵押與登記，得實行「一併抵押登記」制度。以建築物抵押登記的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押登記，這叫「地隨房押」的登記；以建設用地使用權抵押登記的，該土地上的建築物一併抵押登記，這叫「房隨地轉」的登記。抵押人未按照以上要求一併抵押登記的，未抵押登記應當視為一併抵押登記，這叫「房地合一」、「主從合一」的排除法抵押權登記推定方法，但是應當與抵押合同當事人主動申請登記的區別不同情況對待。

    3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的「主從合一」抵押權登記

    本規定是省略式規定，該項荒地承包經營權是主物權，應當還有「土地附著物」的從物權。設立不動產集合抵押登記時，只能是先行承包經營權抵押登記，而地上附著物隨著該項荒地承包經營權一併抵押登記，這叫「從從主押」的登記。

    應當注意的是，一般的土地承包經營權是屬於「自願登記」的「登記對抗主義」性質，而本荒地承包經營權卻是與眾不同的「強制登記」的登記生效主義性質。主要原因和區別在於，前者是無償使用的、不能在土地財產交易市場公開流通的土地使用權，故不能抵押與登記；後者是有償使用的、能在土地財產交易市場公開流通的土地使用權，故能夠破例抵押與登記。

    4.以正在建造的建築物的「房地合一」、「主從合一」抵押權登記

    允許以正在建造的建築物作為抵押財產是物權法的新創意，擴大了抵押範圍，提高了物權新技術，解決了這一新問題，對於抵押權人和抵押人雙方都是有益無害的。作為「一併抵押」和「一併登記」制度，是新型的「房地合一」、「主從合一」抵押權登記制度。

    正在建造的建築物所有權是新型的從物權，正在建造的建築物下面的建設用地使用權是新型的主物權。總之是新型的「地隨房押」的一併登記方法。建設用地使用權是非登記不可的，不登記就不能生效，不能排除第三人的善意佔有，不能保障市場交易安全和當事人的利益，不能保證訴訟保全和強制執行。

    四、統一的登記生效主義優選統籌法的登記管理體制

    以登記生效主義為標誌的不動產抵押登記體制，是優選統籌法的登記管理體制。

    優選方法之一，將不符合抵押和登記條件的不動產剔除出去，選擇適合抵押和登記的不動產作為種子選手；

    優選方法之二，將抵押登記之「自願登記」的規定剔除出去，選擇適合「強制登記」的方法來作為唯一法律要件執行；

    優選方法之三，將單獨抵押和單獨登記的辦法剔除出去，選擇適合「房地合一」、「主從合一」的排除法抵押權登記方法；

    優選方法之四，將沒有設立抵押合同或者合同不合格的申請人剔除出去，選擇設立抵押合同併合同合格的申請人批准登記；

    優選方法之五，對照檢查可抵押登記範圍和不得抵押登記範圍，將不得抵押登記範圍統統剔除出去，並對於可抵押登記範圍進行逐項逐個的核准登記；

    優選方法之六，在初始抵押登記基礎上，進一步設置優選條件，將初始抵押登記、變更抵押登記的違規者剔除出去；

    優選方法之七，將主觀上客觀上符合註銷抵押登記的，或主動註銷、或強制註銷，全部從抵押登記欄目中剔除出去。

    登記生效主義優選方法，採取「排除法」和「強製法」的辦法進行邏輯推理。這跟刑法上「疑罪從無」的方法正好相反，可以採取「疑罪從有」的方法推理。這跟登記對抗主義的推理方法也是不相同的，因為登記對抗主義採取的是「列舉法」和「自願法」進行選擇，對於抵押人當事人沒有多少約束力，故不被不動產抵押登記生效主義制度所採納。

    讚美登記生效主義，不是將登記生效主義當成「拿來主義」，關鍵在於要分清當事人各方的登記責任。不動產登記生效主義是一種高級的抵押關係有著相當高的法制要求，可抵押可登記範圍與不可抵押不可登記範圍是界限分明的，抵押當事人能夠獲得登記生效主義的青睞，也是一件值得慶賀的事情。

    相關法律：物權法第187條

    相關名詞：

    不動產抵押登記生效主義

    字數：3888字

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