正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿680-2
不動產抵押登記生效主義
一、基本概念
不動產抵押登記生效主義，其要義是不動產抵押權的設立、變更、轉移、消滅的每個環節都必須登記，非登記不可，不登記就不能發生物權效力。其登記抵押對象是：（1）建築物和其他土地附著物的抵押必須登記；（2）建設用地使用權的抵押必須登記；（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的抵押必須登記；（4）正在建造的建築物的抵押必須登記。主要受制度物權法和抵押登記法規範與限制。
其統一的抵押登記要求是：（1）不動產抵押的初始登記；（2）不動產抵押的變更登記；（3）不動產抵押的註銷登記。抵押合同自抵押登記之日起生效，這是法定的統一的不動產抵押登記生效主義。抵押權法鎖關係、物權關係、信託關係和對世關係是否可靠，需要由統一的不動產抵押登記生效主義法律標準來衡量，統一適用於「房地產抵押合同自抵押登記之日起生效」的抵押登記生效主義原則，統一適用於新舊建築物抵押與新舊建設用地使用權抵押「房地合一」抵押登記原則。
其主要立法目的在於區分抵押合同生效與抵押登記生效之兩種階段、兩種性質的生效機制。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的指標行為，屬於債權關係範疇，其成立、生效應當根據抵押合同法的規定實行目標責任制。抵押權的效力，除要求抵押合同合法有效這一要件外，還必須符合物權法的公示原則。
將抵押合同的效力與抵押權的效力混為一談，不利於保護抵押合同當事人的合法權益。
首先，如房屋購買人與房屋出讓人訂立購房合同並交納定金以後，就產生了合同效力。房屋出讓人再將已經出賣的房屋抵押、再出賣給他人，受讓人可以請求返還房屋所有權，或者要求賠償損失。但是，房屋購買人在未付清房款、取得產權證時，屬於無處分權人，不能抵押該房屋。如果認為不登記購買合同就一概不發生效力，也會助長惡意損害他人權益的行為，不利於社會經濟秩序和公平正義事業的維護。
其次，如某甲與某乙訂立了房屋抵押合同，但拖著不與乙辦理抵押登記，隨後又將該房屋抵押給某丙，與丙辦理了抵押登記。根據本條規定，當甲不履行債務時，由於丙辦理了登記享有抵押權，可以優先受償，而乙沒有辦理登記，不享有抵押權。如果認為不登記抵押合同就一概不發生效力，那麼乙不能享有抵押權，連追究甲違約責任的權利都喪失了，這對於乙不公平，也會助長惡意損害他人權益的行為，不利於社會經濟秩序和公平正義事業的維護。
本條款的要義與物權法第9條一脈相承。該條款規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。」此項規定，主要是突出不動產登記生效主義的類型。不動產登記生效主義有出色的表現和優先發展的物權化方針政策，包括不動產抵押登記生效主義在內，包括建築物和其他土地附著物的抵押必須登記、建設用地使用權的抵押必須登記、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的抵押必須登記、正在建造的建築物的抵押必須登記在內，與物權法第9條的不動產登記生效主義一脈相承。
不動產抵押是不動產轉讓的過渡形式、緩衝形式或者****形式，由不動產抵押蛻變為不動產轉讓的事例並不少見。不動產抵押類似於不動產准轉讓、亞轉讓、曲折轉讓或者隱蔽性、變態性轉讓。為了統一法律口徑與法律尺度，本條款截取了物權法第9條的不動產登記生效主義的適用範圍，目的在於規範不動產抵押登記管理，平衡土地所有權人與建設用地使用權人以及債務人或者第三人的擔保物權關係、法鎖關係、信託關係與對世關係，保護合法有效的不動產抵押、轉讓權益和融資活動，打擊違法抵押、轉讓甚至於倒賣不動產的違法行為，促進房地產市場的健康發展，維護不動產交易的安全秩序，保障經濟活動的正常進行。
不動產登記生效主義以及不動產登記對抗主義，是著名法學家梁慧星教授倡導的概念。他總結道，動產物權以交付為公示方法，不動產物權以登記為公示方法。本條規定（指物權法第9條），對不動產物權的公示實行「登記生效主義」。所謂「登記生效主義」，就是必須登記，非登記不可，未經登記，不發生效力。梁教授解釋說，物權法關於不動產物權，之所以採取「登記生效主義」，首先是因為實行「登記生效主義」，可以是物權狀態以不動產登記簿為準，非常明確，有利於交易對方和執法機關查明物權狀態，有利於建立不動產物權秩序和保障市場交易的安全。其次，我國自改革開放以來的登記實踐，一直實行「登記生效主義」，並未發生什麼弊端，不應當輕率變更。
梁教授在解釋「登記對抗主義」時指出，所謂「登記對抗主義」，相對而言，要寬鬆得多，雖然要求以「登記」作為公示方法，但不是必須登記、非登記不可，當事人可以自己決定登記或不登記，換言之是「自願登記」。如果當事人不登記，也可以取得物權，但是這個物權的效力很低，不能對抗「善意第三人」。梁教授還指出，物權法第127條關於土地承包經營權和第158條關於地役權，作為例外，實行「登記對抗主義」，並指出相關的理由。（梁慧星：《物權法》條文講解，載《物權法名家講座》第12頁∼13頁）
二、生成機制
不動產抵押登記生效主義的生成機制，是由不動產登記生效主義的物權法定原則和物權公示原則產生的，是統一的不動產登記制度的產物。《擔保法》第41條、《城市房地產抵押管理辦法》第31條等法律統一規定了「房地產抵押合同自抵押登記之日起生效」，對於以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，統一適用於「房地產抵押合同自抵押登記之日起生效」。
物權法是一個宏大的物權關係系統工程，各種形態的不動產和動產物權關係錯綜複雜，迫切需要理順各種物權的頭緒，迫切需要讓各種物權對號入座，迫切需要在各種環境條件下對於各種物權的變動狀態加以梳理與規範，迫切需要於確權、賦權、用權、維權的一套完整制度來加以保障。於是乎，物權法定學、物權公示學就應運而生。
首先，物權法定是物權法的一項重要原則。所有抵押財產，於抵押權設定之前是處於休眠狀態的。一旦被抵押權所激活，就會有一定的運動狀態。當不動產抵押於不動產上設定負擔時，抵押的法鎖關係就應當周密地建立起來，不能留下實現債權和履行債務的任何漏洞。不但如此，不動產抵押，還直接關係到交易第三人和抵押權人的切身利益，對於抵押財產處置問題凸顯出來了。
為了建立不動產物權秩序和保障市場交易的安全，為了交易對方和執法機關查明物權狀態，便於第三人與抵押人進行交易時作出合理的預期判斷，便於執法機關作出明智的公斷，同時，也為了方便債權人查看抵押財產的權屬關係以及抵押權的優先順位，以決定是否接受該抵押財產的擔保，設立不動產抵押登記制度，實施不動產抵押登記生效主義的長效機制，可以釐清和理順各種物權物權關係，就像行人、自行車手、機動車輛駕駛員各自在公路上行走與運行一樣，各走各的道線，過斑馬線遇到紅綠燈時各有其所。
其次，物權公示也是物權法的一項重要原則。物權公示，是在物權法定的基礎上的再加工、再管理和再昇華，可使物權的擁有、變更、轉讓與消滅處於陽光化、公開化的證明之下，可以令交易的第三人放心，使抵押權人舒心，同時使交易財產的其他關係人安心。
不動產的公示，公證也是一種辦法。公證的法律效力遠遠不及登記的法律效力。這一點，應當引起大家足夠的重視。
通行的規則是，動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法。不動產登記是有兩種不同法律要件的登記方法。選擇登記對抗主義，不登記就以合同生效為要件，以登記為加強生效為要件；選擇登記生效主義，以登記為生效的唯一要件。同是登記要件，選擇登記生效主義要比選擇登記對抗主義安全、實惠得多。
不動產抵押登記采登記對抗主義或是采登記生效主義，是以房地產交易安全為指標的。土地承包經營權和地役權不進入市場交易，也不祈望訴訟保全和強制執行等問題，實行登記對抗主義不至於損害以上這幾種身份享用權人的利益。其他的不動產抵押登記，得采登記生效主義。最好的辦法，還是採取統一的登記生效主義制度更好，目前還難以做到，應當朝著這個方向去努力。
不動產抵押登記方式的差別：一種是自願式的，一種是強制性的。如果我們天真地以為其是自願式的，以為「登記也可、不登記也行」，就會帶頭破壞不動產抵押登記制度，定會對自己、對他人不負責任。因此造成直接經濟損失的，應當負賠償責任。
三、抵押物登記機關
依據擔保法等法律規定，抵押物登記主要由各登記機關各司其職：（1）以無土地定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（2）以城市房地產或者鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；（3）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（5）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；（6）以房地產抵押的，應當向縣級以上地方人民政府規定的房產管理部門辦理抵押登記。因處分抵押房地產而取得土地使用權和房屋所有權的，應當依法辦理過戶登記。
抵押登記機關並不是完全無職無權的花瓶式的機關，而是有職有權的國家的輔助管理的特殊機關。他們對於一切不合法的抵押登記，包括不合法的抵押物、抵押人等均可進行法律干預與行政干預，可以將一些違法行為防患於未然。他們對於一切合法的抵押登記當事人、登記財產、登記內容會大力支持當事人申請登記，並努力做好抵押登記以後的跟蹤管理，對於登記中的錯誤及時進行更正，以便於更好地服務每一個申請抵押登記的當事人。
相關法律：物權法第187條
相關名詞：
統一的不動產抵押登記體制
字數：3888字
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