正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿679-2
禁止流押的性質
禁止流押的規定，是相對特殊政策的法律規定，贊成和不贊成禁止流押規定的，都會大有人在。那麼，此項規定能夠排除異議，到底是以什麼法理基礎支撐著這項特殊規定的呢？這要從禁止流押的性質來說起。
一、禁止流押的特殊性
禁止流押的特殊性，也就是抵押權性質所反映出來的特殊性規定。
物權法第179條便對於抵押權性質作出了原則性規定：「為擔保債權的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的的情形，債權人有權就該財產優先受償。」其中「不轉移財產的佔有」就是抵押權區別於「轉移財產的佔有」的質押權、留置權的本質特徵，具有一定的特殊性。
法定的抵押權宗旨之一，就是保證抵押權人的債權能夠優先受償或者完全受償，即「債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的的情形，債權人有權就該財產優先受償」。
抵押權人在債務履行屆滿前，提前與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，偏離了抵押權的宗旨，改變了抵押權的性質，打亂了實現抵押權的法定程序，萌生了清償債權債務的不穩定因素，會產生價格差、物權差等剪刀差的矛盾。
權衡輕重利弊以後，法律作出了特別性的規定，禁止抵押權人提前實現債權和佔有抵押人的財產，即表示抵押權人優先受償或者完全受償不得專權、越權，堅決禁止流押。
禁止流押的特別規定，對於防止和制止惡性抵押行為具有普遍性的意義，對於不法分子利用流押來侵佔、哄搶、私分、截留、破壞國有資產具有特別重要的意義。
對於國有企業主體的流押而言，除了普通民事主體流押的不良特徵以外，其造成的後果往往是十分嚴重的。這種虛假抵押行為，容易造成國有企業內外串通，繞過法定的程序私下交易，甚至於自買自賣，以隱蔽的、詭譎的手法來侵佔、哄搶、私分、截留、破壞國有資產。類似問題，在中國幾十年來大規模的國企改制過程中屢見不鮮，國有資產流失十分嚴重。
禁止流押的特別規定，就是禁止抵押過程中任何非理性、非程序性、非均衡性的越權、專權行為，就是在規範化、程序化前提下統一國家、集體、個人和其他權利主體的抵押行為，哪怕是在國際貿易中也是概莫能外。比較起來，監管國有企業資產抵押是一個十分薄弱的環節，且多年來的經驗教訓已經證明流押對於國有資產流失是危害極大的。所以說，禁止流押具有現實意義和歷史意義，對於防止國有資產的流失具有特別重要的意義。
二、禁止流押的均衡性
禁止流押的均衡性，也就是將流押的非均衡性糾正為擔保物權的均衡性，即通過禁止流押的過程控制，將在債務履行屆滿前、屆滿後的抵押權平穩過渡，與抵押權誠實守信的義務平穩均衡。
流押的非均衡性，就是因為抵押合同的當事人的不合理約定，提前讓抵押權人佔有和處分抵押財產，而導致抵押權人之處分權與抵押人之定限物權的失衡狀態，從而影響到擔保物權的法律效力。
禁止流押的均衡性與流押的非均衡性，其主要表現的區別，是前者作為滯後型實現債權的形式而聞名，是後者作為超前型實現債權的形式而聞名。實現抵押權，鐵定了「債務履行期屆滿，債務人不履行債務的，抵押權人可與抵押人協議將抵押財產折價歸抵押權人所有」，雖然實現抵押權是滯後性的，但畢竟實現了擔保物權的相對均衡、清償債權債務的相對均衡、善後工作的相對均衡。與此相反，流押的非均衡性，是由於實現抵押權的超前性，提前佔有了抵押人的財產，實現了擔保物權是相對不均衡的，清償債權債務是相對不均衡的，善後工作是相對不均衡的。
禁止流押的均衡性，需要針對禁止流押的特殊性而作出雙定限物權的規定，限制抵押權人與抵押人的衝動行為，戒除急功近利、草率從事的錯誤傾向，並始終如一地堅持禁止流押的均衡性。
三、禁止流押的特別定限性
禁止流押的特別定限性，是指將抵押權提前實現的定限性與提前處分抵押財產的定限性統一起來，以「在債務履行屆滿前」和「在債務履行屆滿後」為時間段分界線，作為是否定限擔保物權和是否禁止流押的依據來處理抵押財產和抵押行為。
之所以說禁止流押屬於「特別定限性」，是因為這不是單項式定限物權，而是多項式定限物權。我們在前面學到，所謂的定限物權，就是下級或者下位物權對於上級或者上位物權的限制，這種限制是單向和單一的，而且是最普遍性的定限物權模式。
禁止流押的特別定限性質有許多奇特的地方，其中主要有以下幾種。
一是定限物權主體的雙重性
禁止流押的定限物權主體是雙重主體，包括了上級、上位物權主體和下級、下位物權主體一同被定限。這種定限物權，在普通物權法系中是肯定不可能的，在擔保物權法系中卻是重複出現的。物權法第211條禁止流質的規定也是一例。
因為抵押債權和抵押債務存在主債權與抵押債權的雙重法鎖關係，存在物債權與債物權的雙重法鎖關係，存在抵押權人與抵押人的雙重義務關係，存在抵押合同當事人雙方私下約定的流押關係，所以禁止流押的定限物權主體不應當是單一主體，而應當是雙重主體。
二是定限物權時效的階段性
禁止流押的定限物權是有時效性、階段性的，是對於抵押權的抵押期限屆滿之前有效，除此之外就無效了。這種定限物權，於形式上不僅在普通物權法系中是罕見的，而且在擔保物權法系中也是非常奇特的。
為什麼是時效性、階段性的呢？因為抵押權的抵押期限屆滿之前，不確定性、不穩定性和非均衡性、非公理性因素太多，對於擔保物權的公平合理性無法檢驗，對於流押的後遺症難以治療，甚至於無法與世界貿易組織的抵押法則融合。凡此種種，不一而足。
三是定限物權內容的特殊性
禁止流押的定限物權內容是有特殊性的，主要從抵押合同的禁止內容中反映出來，也是關於其他擔保內容的法定要件中是沒有的定限物權。
抵押合同本來是當事人自主決定的內容，擔保物權法也一向尊重合同當事人的選擇權和決定權，並且盡量促使清償債權債務的盡快落實，特意賦予抵押權人以優先受償權等優先權。但是，由法律對於抵押合同內容的直接干預，這也是絕無僅有的法律要件。
禁止流押的目的，就是在於直接限制權利人的財產權，令抵押權人不要過早地佔有他人抵押的財產，令抵押人不要過早地處分自己的抵押財產，屬於強制性加時效性、階段性的規定。
有關立法專家在談到本條款的立法背景時，列舉了許多的不同意見。不同意見的人認為，物權立法中，應當刪去禁止流押的規定，他們的理由有：第一，禁止流押的規定違背當事人意思自治的原則。第二，流押合同並非都對抵押人不公平。訂立流押合同或者流押條款可以使實現抵押權成本最小化。對於以上觀點，立法專家進行了反駁，理由是：第一，抵押權人與抵押人簽訂流押合同，從形式上看好像是自願的，但實質上是否自願，是否沒有脅迫是很難判斷的。第二，禁止流押的規定不僅追求對抵押人的公平，也要保證對抵押權人公平，如果流押合同訂立後，因抵押財產價格縮減導致債權無法滿足，對債權人也是不公平的。第三，流押合同訂立後，當事人雙方是否依照約定履行了合同，至於不履行的原因，可能相當複雜，如果因抵押權人的原因造成債務不履行，抵押權人又可以將抵押財產直接轉為自己所有，可能會引發更大的麻煩，帶來當事人雙方特別是債務人的更高的成本。第四，與國外大多數國家的規定一致。（錄自王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國物權法解讀》第401∼403頁）
四、禁止流押的連貫性
禁止流押的連貫性，也就是雙重定限物權的連貫性，指抵押權的性質和目的是連貫性的，其雙重定限物權不僅僅是一個片斷，也不僅僅是一種法鎖關係使然。
物權法第179條關於「為擔保債權的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有……」的規定，也標誌著抵押權人在債務履行屆滿期前不得佔有抵押財產。這種保留抵押財產的義務，於抵押合同的當事人之間定限物權是連貫性的，抵押行為與禁止流押是連貫性的。另外，禁止流押與解除禁止流押也是連貫性的。
物權法第195條關於「解除禁止流押」的情形是這樣規定的：「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。……抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。」其中，抵押權人可以參與折價或者拍賣、變賣中競買，以期取得抵押物所有權。
「解除禁止流押」的連貫性是法定程序上的連貫性，其先後秩序是：「禁止流押—解除禁止流押—在當事人之間約定俗成—請求人民法院處理」，如生產工藝流水線一般的連貫性操作，而且是相當自然而然的連貫性。其意義在於，不得以「跳級」或者「倒置」的辦法來行使擔保定限物權，而應當按部就班地行使擔保定限物權以及各自的抵押權或抵押財產處分權。
禁止流押的連貫性，要求抵押權人與抵押人共同參與，共同遵從禁止流押的規則，是完全的雙重性的連貫性。
「解除禁止流押」的連貫性，是以抵押權人為中心展開的一連串動作，是時分時合的連貫性。清償債權債務是雙方合作的事情，必須聚合在一起解決。抵押權人依約與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，時間和空間距離是時分時合的連貫性。唯有抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，才將抵押權人的連貫性變得最長。最後一個連貫性，是「抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格」。
禁止流押的連貫性，不僅僅是連鎖禁止流押的本身的整個流程，而是連通「後禁止流押」或者「解除禁止流押」的整個過程之中，使得禁止流押的法定程序與法定要件圓滿成功。
相關法律：物權法第186條
相關名詞：
禁止流押
字數：3888字
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