正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿668-2

    法定不得抵押的範圍

    一、基本概念

    法定不得抵押的範圍，亦稱法定的財產抵押的零物權範圍，指法定的不得抵押的不動產、動產或者不動產權利範圍的禁止性規定，如物權法第184條規定的不得抵押的六大範圍所示。與本法第180條「抵押財產範圍」即法定的抵押的有物權範圍的規定正好相反，一示正、一示負，兩個條款是一般抵押權和最高額抵押權的中心內容，對於全部的抵押擔保關係、法鎖關係、信託關係、物權關係、對世關係等起著提綱挈領的指示作用。

    法定的不得抵押的財產範圍，可實行零物權的「一票否決權」，進行強制性、斷然性執法措施，以期收到立竿見影的效果。

    法定不得抵押的範圍，主要由制度物權法規範與調整的零物權範圍，擔保物權法援引了制度物權法相關的法律制度。如土地所有權公共所有制與特殊保護制度，公共利益與事業單位財產特殊保護制度，農用土地與建設用地專地專用制度，司法保護與救濟制度等等，所有這些，保持了普通法與特別法的有機聯繫，保障了各個物權法系的嚴整性、統一性與規範化。本法除了明確規定的5大範圍的零物權以外，還附加了一項「法律、行政法規規定不得抵押的其他財產」的零物權，很有可能要從制度物權法裡面找到需要的法律規定。

    按照物權法定、物權公示、物權確認和物權保護的相對性原則，表示「抵押範圍」框定了「有物權」的一面，「不得抵押範圍」框定了「零物權」的一面，便形成完整的擔保物權規範，形成鮮明的對照，有規矩可以成方圓。

    抵押範圍，即抵押財產範圍或財產抵押範圍，指法定的可抵押的不動產和動產標的物範圍，是抵押標的物標準合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客體要件，是抵押合同、抵押行為有效性的重要標誌。

    不得抵押範圍，是與抵押範圍正好相反的事物的概念。即抵押財產範圍或財產禁止抵押範圍，指法定的不可抵押的不動產和動產標的物範圍，是抵押標的物標準不合格、抵押不可靠和抵押人不可信的法定的客體要件，是抵押合同、抵押行為無效性的重要標誌。

    二、有物權與零物權

    不得抵押範圍與抵押範圍的最大區別，就在於零物權與有物權兩者之間根本性質的區別。

    1.有物權

    有物權，即當事人法定享有的一定的物權。譬如，（1）所有權人依法享有的對於自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利等財產支配權、管領權、優先權、物權請求權和排他權等權益，就是所有權人「有物權」的權能與權利、權力與利益；（2）用益物權人依法享有的對於他人的財產享有佔有、使用和收益的權利等財產定限權、二級支配權、二級管領權、物權請求權和排他權等權益，就是用益物權人「有物權」的權能與權利、權力與利益；（3）擔保物權人依法享有的抵押權、質押權、留置權等法鎖債權和反定限物權、擔保利用權、信託財產權、特別處分權、優先受償權及完全受償權等權益，就是擔保物權人「有物權」的的權能與權益；（4）擔保人或者第三人的物權，是對於自己的擔保財產的定限物權、擔保利用權、信託財產權、物權請求權、清償債務權等等財產定限權、二級支配權、二級管領權、物權請求權和排他性權利等權益，就是擔保人或第三人「有物權」的權能與權利、權力與利益。

    擔保物權人與擔保人、債務人各自的權利以外，他們之間有著共同的權利，就是「共同的有物權」。本物權法第180條規定的「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押」的七大類「抵押財產範圍」，既可成為債務人或者第三人可抵押的「有物權」，也可成為債權人設定抵押權的有物權，遂成為抵押人與抵押權人之間的「共同的有物權」。

    「有物權」標誌著當事人享有抵押財產或者抵押權的權利，預示著可以據此建立健全正常的抵押擔保法鎖關係、法律關係、信託關係、物權關係、對世關係，將抵押權作到功德圓滿。可以根據同一律判斷法，準確地確認「有物權」的存在價值，這是設立抵押權的首要的步驟。也可以根據矛盾律判斷法，準確地確認「零物權」存在或者發生的可能性與必然性。

    本法第180條規定的7大類「抵押財產範圍」，初始化條件是有物權，但也不是絕對的、一勞永逸的「有物權」，如本法第177條規定了除權的4大類型：主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權、法律規定擔保物權消滅的其他情形等，是可以由有物權轉化或者變質為零物權的。

    2.零物權

    與「有物權」相反的是，抵押人與抵押權人之間的客觀存在著「共同的零物權」。如本條款所示的「下列財產不得抵押」的六大類的「不得抵押財產範圍」，既可成為債務人或者第三人可抵押的零物權，也可成為債權人設定抵押權的「零物權」，遂成為抵押人與抵押權人之間的「共同的零物權」。

    零物權，是物權法中終點性或否定性、可剝奪性物權，也就是不可確定、不可保護、不可利用之類的物權或假物權。

    所謂假物權，就是物權人假設的物權，包括已經惡意獲得的非法物權和將來企圖獲得的非法物權。

    所謂零物權，這裡主要指人類完全、徹底禁止生產、實驗、索取和存續的異端性、假設性物權。「零物權」廣泛分佈於各種物權法、財產法、侵權責任法等民商法體系，甚至於憲法、行政法、刑法等根本法、基本法、特別法等體系，形成適用範圍特別廣泛、法律效力特別強制、法律意思特別明確的最大類法律要件之一。

    在物權法中，未遂的零物權，事前可以預防，禁止當事人獲取不當得利；非法既得的零物權，可以依法剝奪其動產、不動產的所有權、佔有權、使用權、用益物權和擔保物權；過期作廢的物權，可以免除以前的物權；一些******、******、反世界、反自然的異端性、虛假性物權，也定為零物權。

    零物權，可以分為狹義的零物權和廣義的零物權。

    狹義零物權，是完全屬於「零權利」狀態的物權。

    狹義零物權，分為一般零物權和特種零物權兩種形式。

    一般零物權，就是禁止無關的自然人、法人獲取與日常工作、生活較為密切的財產、財物，或者依法免除原權利人過期失效的不動產和動產物權權利。

    特種零物權，這裡指的是人類完全、徹底禁止生產、實驗、索取和應用的異端性、假設性的物權。

    廣義的零物權，是指除了狹義零物權以外的、內容更廣泛的零物權，包括不太明顯、不太完整的零物權。其存在形態，是當一類或一組零物權中，有些是正物權，有些是負物權，兩者共存在於一個有機整體之中。由負物權又引申出零物權。

    廣義的零物權，又可稱之為「泛零物權」、「有限零物權」、「常規性零物權」，具有廣泛性和較為難辨識性的特點。

    有關的自然人、法人在日常工作、生活中得到合法物權以後，被物權法部分地加以限制、削減、徵收、徵用、處罰或者沒收的那部分義務式、「歸零」式和追責式、充公式的物權，應當屬於廣義的零物權。

    零物權的特徵，是定向否決權、一票否決權，涉及到已知品種物權和未知品種物權等一切物權對象，是以排除法、禁止法和剝奪法來界定各種物權。

    3.不得抵押財產的零物權

    不得抵押財產的零物權，是指從法律要件上和事實要件上均予以否定與禁止之類的終點性或否定性、可剝奪性物權，也就是不可確定、不可保護、不可利用之類的物權或假物權。

    法定的不得抵押財產的零物權，是一種物權法定的技術規範化行為。其物權化方針和目標責任制管理的意義，在於針對以下抵押財產或抵押行為行使零物權的一次性一票否決權。

    一票否決權或者定向否決權的行使方式，主要有兩種類型。一種是，有行政法、特別法規定的，按照行政法、特別法的規定執行。其處罰方式是行政處罰法，處罰樣式相對多一些，處罰的力度比普通法、民商法要大許多，小至罰款、警告、吊銷營業執照、開除公職，大至判處有期徒刑、無期徒刑和死刑、剝奪政治權利終身的都有。另一種是，行政法、特別法沒有規定的，按照物權法、擔保法及其司法解釋的規定執行。其處罰方式是侵權責任法，處罰樣式相對少一些，處罰的力度比行政法、特別法規定的力度小一些。

    法定的不得抵押財產的零物權，不僅僅是按照物權法、擔保法及其司法解釋的規定執行，然而，更大程度上是按照行政經濟法、特別法的規定來執行的。這種情勢，應當引起我們足夠的重視。一般而論，制度物權法的效力優於擔保物權法和普通物權的效力，需要我們多多瞭解一些行政經濟法、特別法等制度物權法的規定，以免走彎路、犯錯誤後悔莫及。

    法定的不得抵押財產的零物權，包括最高級、高級、次高級和一般的、其他的零物權，主要由被禁止抵押、轉讓的對象的性質來決定。

    （1）最高級的零物權：指禁止抵押土地所有權；

    （2）高級的零物權：包括：指禁止抵押學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；禁止抵押耕地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權（但法律規定可以抵押的除外）；禁止抵押依法被查封、扣押、監管的財產。

    （3）次高級的零物權：指禁止抵押宅基地使用權。

    （4）一般的零物權：指禁止抵押所有權、使用權不明或有爭議的財產。

    （5）其他的零物權：指法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

    從破壞性零物權的禁止抵押範圍的後果性質來看，可分為可能造成公害性後果、直接對物權主體造成傷害、直接與執法行為或法定條件對抗等三大類別的抵押財產或抵押行為零物權。

    以上第（1）至第（3）項，當對於擔保物權法不夠運用的時候，較大程度上需要按照制度物權法來判斷零物權，其他各項在一定程度上需要按照制度物權法的規定與法理來判斷零物權。

    零物權，標誌著當事人不享有抵押財產或者抵押權的權利，不能據此建立健全正常的抵押擔保法鎖關係、法律關係、信託關係、物權關係、對世關係。可以根據同一律判斷法，準確地確認零物權的存在，這是設立抵押權的首要的步驟。也可以根據矛盾律判斷法，準確地確認有物權存在或者發生的可能性與必然性。

    相關法律：物權法第184條

    相關名詞：

    抵押土地所有權屬於最高級零物權

    字數：3888字

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