正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿667-2

    鄉鎮村企業法定不動產集合抵押的性質

    一、一般理念

    鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押的性質，重點不在於集體的土地所有權，重點在於鄉鎮、村企業建設用地使用權的作用權與利用權。憲法、土地管理法等一系列法律規定，任何單位與個人不得擅自買賣土地，土地使用權的轉讓依法進行。集體的土地所有權缺乏自由抵押、自由轉讓、自由處分的作用權，實際上已經退化為土地用益物權。集體的土地所有權缺乏自由利用權，只能是依據法律規定專地專用，特別是鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，其佔用範圍內的建設用地使用權只能是專地專用、專地專押、專地專讓。

    鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押，因受所有制制度、所有權制度、抵押權制度的多方面限制，鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押限制，和鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押佔用範圍內的建設用地使用權抵押限制，成為很不自由的法定不動產集合抵押制度。城市中單位、個人的法定不動產集合抵押並沒有這麼多的限制條件。

    法律雖然允許鄉鎮、村企業的建設用地使用權隨廠房等建築物一併抵押，但對實現抵押權后土地的性質和用途作了限制性規定。物權法第201條規定，以鄉鎮、村企業的廠房等建築物佔用範圍內的建設用地使用權抵押的，實現抵押權後未經法定程序不得改變土地所有權的性質和土地的用途。

    農村絕大多數房屋與土地是禁止抵押、流通的，而鄉鎮、村企業的廠房等建築物及其佔用範圍內的建設用地使用權是限制抵押、流通的，這種政策物權法、制度物權法的效力優於擔保物權法的效力。因此，鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押的限制，關鍵在於政策物權法、制度物權法的的限制。

    有的人會認為鄉鎮、村企業的土地所有權是最重要的。其實不然。土地所有權實際上沒有土地作用權、土地利用權重要。對於這一點，很多人是沒有注意到的。鄉鎮、村企業的土地所有權是虛權，鄉鎮、村企業的土地作用權、土地利用權才是實權。鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押的性質核心就在於此處。

    二、性質特徵

    鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押，是以建設用地使用權為中心的統一的目標責任制。其土地管理制度的統一性，表現在以下幾個方面。

    第一，建設用地「專地專用制度」的統一性。

    建設用地「專地專用制度」的統一性，指不能因抵押或轉讓鄉鎮、村企業建設用地而隨意性地改變土地的用途。未經有關部門批准，耕地不得改為建設用地，公共利益類土地不能改為生產生活類用地，工礦倉儲用地也不得改為商服用地、住宅用地的性質。任何單位與個人進行不動產建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。

    建設用地，是各類土地品種中最具經濟用途和增值潛力的一類特殊的土地。因此上，也是流轉最頻繁、流轉樣式最多的一類土地。限於城市與鄉鎮的區域性分割，城市中的土地基本上是建設用地，農村的土地基本上是耕地。正是由於農村的建設用地被大量的耕地所分割包圍，則增加了鄉鎮土地管理上的許多難度。最切實可行的辦法，就是對於鄉鎮企業建設用地的抵押或者轉讓實施全過程、全方位、全要素的跟蹤管理。即參照城市建設用地管理的經驗與辦法，也一律採取「專地專用制度」，並統一實施全面的目標責任制。

    對於鄉鎮而言，耕地的「專地專用制度」和建設用地的「專地專用制度」，是並行不悖的。不能認為，農村有大把的耕地，就可以隨意地擅自作主地蓋廠房、蓋房屋、搞商品市場或者搞旅遊項目等等。也不能認為，搞工廠企業賺錢太慢了，不如自己把廠房、學校、醫院、福利養老院拆除用於商業、旅遊和住宅建設吧。以上變更土地用途的辦法，需要經縣級以上有關部門批准，才能諸之實施。

    即使是鄉鎮、村企業的建設用地使用權隨其廠房等建築物一併被拍賣了，受讓的土地未轉為國有土地使用權的，土地的統轄權或支配權（「所有權」）仍然屬於集體所有，除非其建設用地被國家徵收才屬於國家所有。如果該土地原為工業用途，未經有關部門批准，買受人不能將該土地用於商業、旅遊和住宅建設，也不能破壞工業用地的「專地專用制度」。

    第二，「主從合一」、「房地合一」的統一性

    凡是工礦倉儲用地、商服用地等建設用地使用權，均具有「主從合一」、「房地合一」的集合性、統一性的特徵。不僅僅如此，村、鄉鎮企業建設用地的這種集合性、統一性，與城市建設用地使用權是完全一模一樣的，物權化大方向是完全統一的。

    但農村住宅用地、公共建築用地、公共設施用地、交通設施用地、宗教用地等農村建設用地使用權不在此「不動產集合抵押」範圍之內，需要由其他的法律來規範與調整。

    一般人會認為，鄉鎮、村企業的廠房等建築物是主物、房屋所有權是主物權。但從物權法理和實際情況來看，卻是相反的結果。房由地建，地為房利，房屋對土地有永遠的依賴性，土地對房屋永遠也產生不了依賴性，當然土地是主物啦。既然土地是主物、房屋是從物，那麼，建設用地使用權是主物權，建築物所有權是從物權。

    所謂「主從合一」、「房地合一」的集合性、統一性的抵押，是指無論當事人意念上抵押房屋還是抵押建設用地使用權，也無論是主物先抵押還是從物先抵押，統統應當集合抵押，而不能拆分式的押一丟一，即「不得單獨抵押」。這種原則，與城市不動產集合抵押的原則是一致性的。

    所謂「房隨地走」或「地隨房走」，就是「主從合一」、「房地合一」的集合抵押原則的表現形式。「房隨地走」，就是抵押或轉讓建設用地使用權時，該土地上的房屋也應一併抵押或轉讓。「地隨房走」，就是抵押或轉讓房屋的所有權或者使用權時，建設用地使用權也一同抵押或轉讓。抵押房屋或土地使用權，屬於准轉讓形式，一旦債務人不能履行到期債務，抵押的房屋或土地使用權有可能被變賣或拍賣轉讓。以上方式，與城市不動產集合抵押的方式和轉讓的過程是一致性的。

    統一城鄉不動產集合抵押制度，對於鄉鎮、村企業的財產保護有著很大的現實意義。完全的計劃經濟時期，土地是一文不值的。市場經濟時期，土地的現實價值、未來價值和交換價值是節節攀升的。因此，有了統一的城鄉不動產集合抵押制度，鄉鎮、村企業就有了尚方寶劍和法律的護身符，不再擔心賤賣、白送集體的土地了。

    第三，不動產集合抵押的統一性

    不動產集合抵押的統一性，對於鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押制度是同樣適用的。

    表面上，鄉鎮、村企業法定不動產集合抵押只是廠房等建築物和建設用地使用權兩項式不動產集合抵押。從對像上全面看，如抵押廠房母體，某些廠房的附屬設施應當一併抵押，如變壓器房、水塔或者水池、道路或者通道、職工食堂、廁所、綠化樹木等附屬設施和管線鋪設的設施等，作為子體不動產也應當一起打包抵押；如抵押廠房下面的建設用地使用權母體，與其他不動產設施下面的建設用地使用權子體也應當一起打包抵押。

    不動產集合抵押，有房屋等建築物、建設用地使用權兩大類不動產母子體系不動產自發的集合抵押，也有兩大類不動產母子體系不動產的****的集合抵押，最後形成合縱連橫式的不動產集合抵押網絡體系。對於鄉鎮、村企業的不動產集合抵押也概莫能外。

    第四，類似劃撥制度的統一性

    鄉鎮、村法定企業的不動產集合抵押，不僅要考量其土地的原來用途，而且要考量其土地的來源。

    城市建設用地使用權，分為出讓型和劃撥型兩個種類。出讓型的，抵押尤其是轉讓建設用地使用權就相對自由奔放一些；劃撥型的，即使是建設用地使用權與建築物等一整套集合抵押，並且作為債務人不如期履行到期債務或者發生當事人約定的情形發生，應當由地方政府有關部門公開收回土地使用權，通過拍賣或者變賣的辦法，用於清償債務，並不一定使用土地使用權來抵償債務。所謂劃撥型的土地，就是國家免費供應特定的企業或者單位使用的享用型土地。用劃撥型的土地來集合抵押，與用出讓型的土地來集合抵押，由於土地使用權的來源不同，抵押和轉讓的方式也就不同。

    鄉鎮、村企業的建設用地使用權，因為是無償使用的土地使用權，類似於城市建設用地之劃撥土地使用權。按照物權法權利與義務均衡修補原則，（1）權利人於某些方面承擔的義務多一些，可以在某些方面承擔的義務少一些或者權利大一些；（2）反之，權利人於某些方面承擔的義務少一些，可以在某些方面承擔的義務多一些或者權利小一些。出讓型土地使用權屬於第（1）種形態，劃撥型土地使用權屬於第（2）種形態。

    既然鄉鎮、村企業的建設用地使用權是屬於「劃撥型」性質的，也許抵押權人可以得到相對便宜的土地使用權，但是，受物權法權利與義務均衡修補原則的控制，於是乎「權利人於某些方面承擔的義務少一些，可以在某些方面承擔的義務多一些或者權利小一些」。

    其限制條件是：

    第一，以鄉鎮、村企業的廠房等建築物佔用範圍內的建設用地使用權抵押的，實現抵押權後，未經法定程序不得改變土地的所有權（統轄權、支配權）的性質和土地的用途。即使鄉鎮、村企業的建設用地使用權隨其廠房等建築物被一同拍賣了，受讓的土地支配權仍然屬於集體擁有。這是「物權法權利與義務均衡修補原則的控制」。

    第二，如果該土地原為工業用途，未經有關部門批准，買受人不能將該土地用於商業、旅遊和住宅建設。這是「專地專用制度」的限制性規定。

    根據以往的經驗證明，城鄉各種不動產集合抵押，以國有出讓型建設用地使用權為最優。它最具抵押與轉讓的自由度，其交換價值最容易得到體現，抵押與轉讓的失敗風險最小，因此上，是最受歡迎的一類不動產集合抵押形式。

    相比之下，以鄉鎮、村企業的不動產集合抵押，抵押人難以獲得高價的收益，抵押權人也不見得能夠佔到多大的便宜。特別是土地使用權權屬的風險抵押對於抵押權人有很大的隱患。

    綜合價格與權屬風險等因素的性價比，此類不動產集合抵押屬於風險性最大的一類抵押權實現形式。

    相關法律：物權法第183條

    相關名詞：

    鄉鎮村企業法定不動產集合抵押

    字數：3888字

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