正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿664-2

    法定不動產集合抵押

    一、基本概念

    法定不動產集合抵押，亦稱房地集合抵押，指依據現行的不動產抵押關係法規定，專門針對建築物或者建設用地使用權包括地役權連帶抵押方式，作出「主從集合抵押」或「房地集合抵押」的原則性行為限制。無論是以建設用地使用權名義抵押的，或者是以建築物所有權名義抵押的，必須執行「一併抵押」的集合抵押原則。其中，建設用地使用權是個綱，綱舉目張，無論是主動型還是被動型、子母型、交叉型法定不動產集合抵押，一切均圍繞著建設用地使用權進行集合抵押以至財產轉讓。主要由不動產抵押關係法和不動產登記管理法規範與調整，不動產權利從設立、變更、轉移至消滅，涉及到「房地一致原則」或者「房地合一原則」的規定，擔保物權法與普通物權法、制度物權法的規定完全是一致的。

    物權法第182條規定：「以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。」「抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。」

    本條款，是關於法定不動產集合抵押或法定的、強制性的不動產集合生效主義抵押的規定。包括了以下內容。

    第一，明確規定了法定不動產集合抵押的基本原則，將普通物權法中的「房地一致原則」或者「房地合一原則」，移植到擔保物權法中來，使得兩種法律關係得到完美的結合。

    本物權法第146條關於「建築物隨同建設用地使用權一併處分」的規定，第147條關於「建設用地使用權隨同建築物一併處分」的規定，都是「房地合一」的大原則，都是「房隨地走」或者「地隨房走」的好辦法。將以上公式套用到本條款中來，就是「房隨地押」或者「地隨房押」。第164條規定了「土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的，地役權一併轉讓。」

    不動產集合抵押，相當於准處分、准轉讓。故在擔保物權法中同樣要堅持「房地一致原則」。所謂房屋抵押和建設用地使用權抵押，可以看作「有待轉讓」、「即將轉讓」和「可以轉讓」而已。

    第二，不動產集合抵押的基本原則是法律規定的，任何單位與個人是不得違反的。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。

    不動產集合抵押的基本原則，基本上是由擔保物權法規範與調整的。但是這項基本原則在普通物權法和制度物權法都有統一的規定。如城市房地產管理法第31條規定：「房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋佔用範圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。」這就是制度物權法的規定。

    第三，建築物抵押和該建築物佔用範圍內的建設用地使用權抵押，包括地役權抵押，從設立、變更、轉移至消滅，應當采登記生效主義物權化原則。

    物權法第187條重申了，建築物抵押和該建築物佔用範圍內的建設用地使用權抵押「自登記時設立」，實行的不動產抵押權登記生效主義物權化方針。《土地登記辦法》第36條、第43條、第53條分別規定了土地使用權抵押的初始登記、變更登記和註銷登記的規定。

    實質上，從普通登記法、擔保登記法到制度登記法，對於法定不動產集合處分、轉讓，統一實行登記生效主義物權化方針。再次說明了，涉及建設用地使用權類不動產的設立、變更、轉移至消滅，擔保物權法的規定與普通物權法的規定、制度物權法的規定有許多共同之處。其中，「房地一致原則」和「登記生效主義原則」三者之間都是完全一致的。

    法定不動產集合抵押，亦稱法定的、強制性的不動產集合生效主義抵押。建築物母子體系和土地使用權母子體系非集合抵押不可，非集合抵押不能算數與生效—「抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押」，等於是不動產集合抵押的命令式規定。這跟「擬定的動產集合抵押」的情形有所不同。有「強制式、命令式」的完全不動產集合抵押以至轉讓與「自願式、自由式」動產集合抵押以至轉讓上的區別。

    法定不動產集合抵押的類型，指法定不動產集合抵押活動的類型。其活動的過程，只要當事人一啟動一個母體母系的抵押物，其餘的子體子系抵押物如影隨形般地集合在一起抵押，形成巨大的集聚熱島效應，可稱之為「法定不動產集合抵押集聚熱島效應」。其集聚熱島效應，為我們揭示了法定不動產集合抵押的面紗：法定不動產集合抵押，不僅僅限於建築物與建設用地使用權的母體式抵押，是母體與子體、母系與子系以及兩大體系之間的大集合、大融會。

    二、一般分析

    1.「主從集合抵押」或「房地集合抵押」

    「主從集合抵押」或「房地集合抵押」，源於土地、房屋或建築物不動產的主從物不可分性和其集合物權設立、變更、轉移、消滅的同一性，決定了建設用地使用權或者建築物不得單獨抵押，必須執行「一併抵押」，即必須執行「地隨房走」或者是「房隨地走」的集合抵押原則。

    所謂主從，指主物和從物。從理性的或者法律的角度認識，建築物必須依土地而建設。沒有土地作根基，建築物就成了「海市蜃樓」，只能停留於夢幻的童話小說中「遐想」。但是，任何土地是不必依建築物而存在，有建築物的負擔和沒有建築物的負擔，土地是依然存在的。如果沒有人為的或者自然的破壞，任何土地可以獨立存在40億年以上。由此可見，土地任何時候是主物，建築物任何時候是從物。並且，由此推及，建設用地使用權是主物權，建築物所有權是從物權。當然，對於業主個人而言，總會認為是「建築物是主物，建設用地是從物」和「建築物所有權是主物權，建設用地使用權是從物權」，這是從個人主觀主義的看法，然而，從物權法理上推導，卻不是這種樣子的。

    所謂房地集合抵押，指建築物與建設用地使用權必須集合在一起抵押，即以建設用地使用權為中心實施集成合併制抵押。其中的「房」，與「建築物」是通用的可相互替代的名詞，包括房屋、建築物、構建物等等。中國實行的是土地所有權公有制，對於民事主體而言，沒有自由買賣土地和單獨轉讓建設用地使用權的權利，這既是堅定不移的大物權政策，也是土地資源管理的一項重要措施。

    當前的土地管理體制，標誌著城市的建設用地所有權完全是國有的，農村的建設用地所有權也大部分是國有的。任何單獨轉讓建設用地的行為，統一集權為縣級以上政府代表國家行使職權。

    建設用地使用權的抵押，預示著建設用地使用權有可能因債務人不能清償債務而轉讓。建設用地使用權的抵押，可以看作是建設用地使用權的准轉讓。無論是准轉讓或者是真轉讓，建築物與建設用地使用權必須集合在一起轉讓，這是土地所有權人放權於建設用地使用權人一項特殊的措施，並不是說建築物所有權人有自由買賣土地的權利。

    2.法定不動產集合抵押

    法定不動產集合抵押，亦稱房地集合抵押，又可稱之為法定不動產總集合抵押，不動產合縱連橫的總集合抵押、不動產集合生效主義抵押。其口訣是「地隨房走」或者是「房隨地走」，是對於本條款中心思想的高度概括。

    地隨房走，就是抵押、轉讓房屋的所有權或者使用權時，建設用地使用權隨著同時集合抵押、轉讓，不得放棄建設用地使用權而單獨抵押、轉讓房屋的所有權或者使用權；

    房隨地走，就是抵押、轉讓建設用地使用權時，該土地上的房屋、建築物隨著同時集合抵押、轉讓，不得放棄房屋而單獨抵押、轉讓建設用地使用權。不動產集合抵押，是國家強制性的不動產抵押與轉讓制度，任何單位和個人必須依照「地隨房走」或者是「房隨地走」的辦法執行，因此說她是「法定的」，不是意定的，更不是可有可無的無政府主義的抵押、轉讓範圍。

    在這裡，應當對於抵押、轉讓房屋的所有權或者使用權作個說明。

    房屋的所有權，是指權利人能夠自主享有佔有、使用、收益和處分的全套權利，經過縣級以上房地產管理部門登記註冊公示的「產權房」的權利，於法定不動產集合抵押權兩大類別中，屬於高級的集合抵押、轉讓的權利。

    如果房屋的所有權人既有專有部分，又有共有部分和地役權部分，那麼，「地隨房走」的完整含義是：（1）房屋的所有權的專有權與附屬設施的共有權、地役權一同抵押、轉讓；（2）房屋的所有權的專有權與附屬設施的共有權、地役權一同抵押、轉讓，並且與房屋下面的建設用地使用權的專有權、附屬設施的土地共有權以及需役地的使用權等一同抵押、轉讓。最後的落腳點，是於第（2）項成就詳解的「地隨房走」的一整套集合抵押或者轉讓範圍。反之亦然，「地隨房走」的完整含義也是相當於第（2）項成就祥解的，只不過是將主語與賓語調換一下位置即可。

    房屋的使用權有幾個類別：一是純粹的房屋使用權。其是與居住權聯繫在一起的民事權利，俗稱使用「公寓房」、「政府產權房」的權利。此類房屋的抵押權、轉讓權不屬於房屋使用權人享有，是屬於投資者所有。二是國有企事業單位的房屋使用權。國家出資建設的房屋，交由從事經營活動的國有企事業單位使用，名義上是使用權，實際上是國家信託所有權，按照相關規定可以抵押和處分其房屋。三是所有權兼使用權型房屋使用權。如農村村民的私有房屋，房屋所有權是私有的，但沒有建設用地的使用權，房屋僅供私人使用，目前不能自由地進入流通領域，按照相關規定不能自由抵押和處分其房屋。四是鄉鎮、村企業的房屋使用權。鄉鎮政府或者集體、村集體興建的廠房、住房等建築物及其附屬設施，歸以上鄉鎮企業使用，名義上是使用權，實際上是集體信託所有權，按照相關規定可以抵押和處分其房屋。五是其他的房屋使用權，可能涉及到公共利益範疇的房屋使用權，因不屬於自由抵押、處分的對象，不在本題目討論的範圍之內。

    建築物，主要指城市國有土地上的和鄉鎮、村國有土地上企業的廠房等建築物。

    建設用地使用權，包括城市住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利用地、旅遊用地軍事設施用地的使用權和鄉鎮、村企業的廠房等建築物下面的建設用地用地使用權。

    相關法律：物權法第182條

    相關名詞：

    法定不動產集合抵押的類型

    字數：3888字

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