正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿665-2
法定不動產集合抵押的類型
一、導言
法定不動產集合抵押，最基本的不動產集合擔保形式，是圍繞著建設用地使用權為中心展開集合抵押的，與建築物的集合抵押相比，形成主動集合抵押型和被動集合抵押型兩種類型。以建設用地使用權為先和以建築物為後集合抵押的，是被動型集合抵押；以建築物為先和以建設用地使用權為後集合抵押的，是主動型集合抵押。以建設用地使用權為先集合抵押的為根式型不動產集合抵押，以建築物為先集合抵押的為略式型不動產集合抵押。
總之，法定不動產集合抵押是強制型、全員型、全方位型不動產集合抵押，並將法定的、強制性的不動產集合生效主義抵押一直延伸到法定不動產集合生效主義轉讓的層面上去，形成與西方國家不動產抵押形式不同類型的不動產抵押規範化特色。西方國家不動產抵押，土地與建築物兩種不動產可以一併抵押、也可以拆分抵押，中國必須是集合化抵押。
法定不動產集合抵押的基本類型，是「房地合一」和「主從合一」的交叉型集合抵押制。建設用地使用權母子集合抵押是第一領導者，建築物母子集合抵押是第二領導者。當事人的抵押達成協議以後，各自的領導者率領各自的子集合物形成兩股集合物或權利總集合為一股，最後形成完整的總集合抵押體制。因此，法定不動產集合抵押，又可稱之為法定不動產總集合抵押，不動產合眾連橫的總集合抵押。
二、基本類型
法定不動產集合抵押的基本類型有如下幾種。
1.母子體系不動產集合抵押的類型
法定不動產集合抵押，是由兩大母子體系不動產集合抵押構成的。這兩大體系，於抵押權設定以前，都是各顧各的，好像互不相干似的。一旦抵押權設定成就，如趕集一般的從四面八方聚攏而來，其集聚熱島效應可想而知。
兩大母子體系不動產集合抵押對像如下：
（1）以建築物為母體的不動產集合抵押體系
儘管建築物的社會物權地位要比建設用地使用權的社會物權地位要低一級，甚至於建築物所有權要比比建設用地使用權的物權地位要低一級，但建築物的交易比較建設用地使用權的交易要容易許多，人們仍然最熱衷於建築物的抵押與轉讓。
社會物權地位與權利人自己的物權地位可能不是同一個物權化方向。對於權利人來說，肯定會認為自己的建築物所有權的物權地位比自己的建設用地使用權的物權地位更高一些。對於經濟社會與法制社會來說，建設用地使用權的物權地位比建築物所有權的物權地位更高一些。所謂物權法定，就是由法律來確認與規定，不能人云亦云，不能歪曲物權關係的事實。
在中國，沒有建設用地使用權就沒有建築物所有權，就是違章建築，就是不受法律保護的對象。一般而論，所有權肯定是優於用益物權包括使用權的，這幾乎已經成為一種公論。殊不知，中國的用益物權型建設用地使用權具有很高程度的自主權，在土地佔有權、使用權、收益權方面基本上准用土地所有權的法律規定，如房地合一的「地隨房走」的抵押與轉讓就是最普遍、最典型的例子。
以建築物為母體的不動產集合抵押體系，主要分為以下幾種形式：一種是一母帶一子型。如別墅類、獨門獨院類建築物，母體是建築物，子體是管線鋪設類設施，抵押權設定時，形成「1+1」式的集合抵押或轉讓。另一種是一母帶多子型。如居民小區、商住小區、工業區類集群建築物，抵押人的專有建築物可視為母體，共有建築物及其附屬設施、管線鋪設類設施等非母體類建設項目可視為子體，抵押權設定時，形成「1+n」式的集合抵押或轉讓。
應當承認，以建築物為母體的不動產集合抵押體系，集合抵押或集合轉讓時，肯定會遭遇技術瓶頸。建築物的交換價值是可以明碼標價的，其他的不太好標價，特別是共有的建築物及其附屬設施、管線鋪設類設施，真的是不知道如何標價的好。但是，如果只有母體而沒有子體，母體也不好抵押或轉讓；即使是好不容易抵押或轉讓成功了，也是會大打折扣的。
（2）建設用地使用權為母體的不動產集合抵押體系
不動產集合抵押體系，就是圍繞著建設用地使用權展開的旋風式的集合抵押體系。建設用地使用權不是萬能的，但沒有建設用地使用權的抵押或轉讓是萬萬不能的。
以建設用地使用權為母體的不動產集合抵押體系，主要分為以下幾種形式：一種是一母帶一子型。如別墅類、獨門獨院類建築物下面的建設用地使用權，母體是建築物下面的建設用地使用權，包括地表、地上、地下的建設用地使用權在內，統統稱之為母體。子體含需役地使用權和供役地地役權。抵押權設定時，形成「1+1」式的集合抵押或轉讓。
另一種是一母帶多子型。如居民小區、商住小區、工業區類集群建築物下面的建設用地使用權，包括地表、地上、地下的建設用地使用權在內，統統稱之為母體。共有建築物及其附屬設施、管線鋪設類設施等非母體類下面的建設用地使用權，包括地表、地上、地下的建設用地使用權在內，統統稱之子體，抵押權設定時，形成「1+n」式的集合抵押或轉讓。
2.雙母子體系不動產集合抵押的類型
雙母子體系不動產集合抵押的類型，是客觀存在的「不動產大集合、大聯合抵押的類型」，其集合抵押的熱島效應的存續是法定的、必須的、必然的，並且是對稱性的。但是，其不動產集合抵押權的實現，卻是不對稱性的。
（1）雙母子體系不動產集合抵押類型的對稱性
對稱性，指不動產集合抵押，是以建設用地使用權而展開的，其抵押物數量是大致相等的，不會太多也不會太少。如以建築物為母體的不動產集合抵押體系是「1+1」式的集合抵押或轉讓，那麼，以建設用地使用權為母體的不動產集合抵押體系也是「1+1」式的集合抵押或轉讓，反之亦然。
又如以建築物為母體的不動產集合抵押體系是「1+n」式的集合抵押或轉讓，那麼，以建設用地使用權為母體的不動產集合抵押體系也是「1+n」式的集合抵押或轉讓。因為建築物離不開土地，有什麼樣的建築物就有什麼樣的建設用地使用權。總體上兩大體系的集合抵押或轉讓是對稱性的。
（2）雙母子體系不動產集合抵押類型的非對稱性
第一指不動產集合抵押權的實現形式，不是以建設用地使用權而展開的，倒是以建築物所有權或者使用權為標的展開的。這一結局有些意外。是與土地所有權私有制社會是不同的。他們的私人權利，可以自由買賣土地，單獨買賣和集合買賣都可以，城市中土地的抵押、轉讓價值比建築物的抵押、轉讓價值高得多的比比皆是。
中國不動產集合抵押權的實現形式，之所以產生顧此失彼的不對稱性，是因為中國實行的是土地所有權公有制，單獨買賣土地是國家專有的權利，民事主體難以染指。抵押期間原先紅紅火火的建設用地使用權卻在抵押權實現時屈居二位，原先被法律冷落的建築物一下子猛竄到第一位，成為抵押權實現時炙手可熱的香餑餑。
第二指不僅僅表現在兩個母體抵押財產之間反差強烈，而且在兩個子體體系之間同樣是反差強烈。同樣是「1+1」式的集合抵押或轉讓，建築物母子體系優於建設用地使用權母子體系；同樣是「1+n」式的集合抵押或轉讓，建築物母子體系優於建設用地使用權母子體系。
第三指不僅僅表現在兩個母子體系抵押財產之間反差強烈，而且在如火如荼的房地產市場之間反差強烈：一邊是房地產市場拍賣土地時炙手可熱，「地王」在不斷地湧現，每平方米土地拍賣的天價高達好幾萬元的不斷出現；另一方面，不動產集合抵押權的實現時，建築物的變價遠遠高於建設用地使用權的變價！
3.目前的不動產抵押制度是否隱藏著隱憂
通過以上推導，我們可以發現許多問題或者秘密。
首先來說，不動產集合抵押可以說是一柄雙刃劍。用得妥當，既可以盤活企業經濟，又可以盤活房地產商品經濟；相反地，既救濟不活企業經濟，又救濟不活房地產商品經濟。
其次來說，不動產集合抵押權的實現形式的三大不對稱性，可能存在三大隱憂：
第一隱憂，是建築物與建設用地使用權的母體抵押反客為主。即顛倒了主從物、主從物權的功能作用，抵押目的與抵押實際形成反差，對於傳統的「純不動產所有權」型擔保物權的法理進行了挑戰；
第二隱憂，是建築物與建設用地使用權的母子體系抵押反客為主。即顛倒了主從物體系、主從物權體系的功能作用，抵押目的與抵押實際形成反差，對於傳統的擔保物權的法理進行了更加**裸的挑戰；
第三隱憂，是不動產集合抵押所導致的建設用地使用權的轉讓，是否陽光化？是否與紅紅火火的土地拍賣市場合拍？是否能夠保證寶貴的土地國有資產免受白白地大量流失？如果這裡面有漏洞，如何通過法制手段或者行政手段來加以彌補？
各地政府形成了「土地財政主義」傾向，並蛻化為「土地財政依賴症」、「土地財產綜合症」的痼疾弊端，加上土地抵押、轉讓制度也不是很完善的緣故，很容易產生以下不良傾向：
一是在招商引資過程中，對外資企業過度優惠和過度容忍，賤價抵押、出賣、出租和「白送」土地的屢見不鮮，國有土地資產流失非常嚴重。
二是在國有企事業單位轉制過程中，沒有將國有建設用地使用權一同集合計價，於企業關閉、停業、合併、轉產、破產和股份制時，特別是在管理層認購企業產權、股權時自賣自買，賤價抵押、出賣、出租和「白送」土地的屢見不鮮，國有土地資產流失非常嚴重。
三是有的國有企事業單位不動產抵押過程中，沒有執行集合抵押與轉讓制度，只抵押廠房等建築物，沒有將建設用地使用權集合轉讓，國有土地資產流失非常嚴重。
關於法定不動產集合抵押，國家出台了不少法律法規和政策文件。擔保法第36條第1款和第2款規定：「以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋佔用範圍內的國有土地使用權同時抵押。」「以出讓方式取得的國有土地使用權的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。」
物權法增加了「抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押」的新規定，使法定的不動產集合抵押的原則更加嚴謹。
相關法律：物權法第182條
相關名詞：
法定不動產集合抵押
字數：3888字
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