正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿663-2

    擬定動產集合抵押辨識

    一、基本理念

    擬定動產集合抵押已經得到得到社會各界的密切關注，因為它已經形成了一項專項財產擔保制度，它的橫空出世及其規範化、制度化，將為整個抵押關係法和擔保物權體系產生深刻的影響。

    但是，學術界對於物權法第181條規定的歸納法，一種是稱之為「浮動抵押」，並說出一大串道理出來；一種是稱之為「特別動產集合抵押」，對於「浮動抵押」的概念進行了直言不諱的批評，並說出一大串道理出來。再一種是稱之為「擬定動產集合抵押」，並沒有講幾多的大道理。

    總體上，稱之為「浮動抵押」的一派勢力範圍最大，故這種概念最為流行。而「特別動產抵押」、「擬定動產集合抵押」這兩種後起之秀，卻是養在深閨無人識。世間的新生事物是層出不窮的，而人們接受新生事物、遵循事物發展的客觀規律卻不是能夠一蹴而就的，只能是慢慢來，耐心等待，或許最後能夠達到共識，從中選擇一個最優化的答案出來。

    第一，「浮動抵押」概念的辨識。

    浮動抵押，是一種特別抵押，指抵押人將其現在或者將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權，浮動抵押的概念來源於英國衡平法院在司法實踐中發展出來的一種特殊的抵押制度。（百度名片《浮動抵押》）

    浮動抵押這種概念應當屬於英美法系的概念，大陸法系應當沒有這種概念。譬如，法國、德國、日本民法典中只針對不動產抵押權，動產是作為質押權對待的，根本與動產之浮動抵押這種概念無關。

    百度名片《浮動抵押》中指「例如日本就浮動抵押制度規定於《企業擔保法》中」並無實據。該法中根本沒有浮動抵押這種概念與提法。《日本企業擔保法》第一條開宗明義地規定：「（一）股份公司（以下稱公司）的總財產，為擔保公司發行的公司債，可以作為一個整體充任企業擔保權的標的。（二）企業擔保權為物權。」該法不分企業財產的抵押、質押與留置，從頭到尾都沒有「抵押」的字樣。

    至於百度名片上提到「中國《香港公司條例》和《澳門商法典》中都有關於浮動抵押的規定」，是因為這兩個地區是英國、葡萄牙等英美法系國家的租借地，不屬於大陸法系的範圍。

    第二，「特別動產集合抵押」概念的辨識。

    以中國社會科學院學部委員、著名法學家、中國物權法第一草案主持者梁慧星教授為代表的專家學者，最反感目前中國流行的所謂「浮動抵押」概念。他明確指出「浮動抵押」這種概念的不可靠性甚至於嚴重性，如下文。

    他在講解物權法第一百八十一條的抬頭是「」，但對此概念沒有下定義。

    第三，「擬定動產集合抵押」概念的辨識。

    筆者認為，梁先生批評「浮動抵押」概念很有道理。但對於「特別動產集合抵押」還有待商榷。物權法第一百八十一條的動產是一般動產亦即可流通的財產，而抵押方式並不是很特別。

    筆者提出「擬定動產集合抵押」概念，定義為：擬定動產集合抵押，別稱「浮動抵押」、「特別動產集合抵押」，亦稱擬定動產集團抵押、集成抵押、合成抵押，俗稱擬定動產打包抵押。指當事人為了利用集合動產抵押的綜合指數、發揮抵押的綜合效應、提高抵押的綜合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人將自己的動產抵押予債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就集合抵押物的一部或全部實現抵押權時優先受償，即就抵押人的債務額度，可以就全部抵押物一同清償，也可以就部分抵押物分別或者個別清償。但當事人約定或法定的實現債權事由未發生時，動產抵押人可自由轉移、轉讓和處分現有的抵押財產；當事人約定或法定的實現債權事由發生時，債務人以現有的或將有的同類生產設備、原材料、半成品、產品抵償債務。

    擬定，就是對於動產集合抵押範圍於抵押合同中進行虛擬式確定，或者是對於現有與將有的抵押財產、現有與將有的債權確定變化後的再確定，特指當事人約定或者法定的事由發生之前是虛擬的，在此之後是完全確定的。經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時優先受償。

    二、問題的爭鳴

    學術界關於本條款中心思想的解讀，不同的專家有不同的見解。目前比較流行的說法是「浮動抵押」，但遭到著名法學家梁慧星先生的批評：

    很多人都把它解釋為「浮動抵押」，是錯誤的。浮動抵押最重要的特點就是始終處於不確定的狀態，必須到抵押權行使時，通過法院發佈抵押權實行公告，查封、抵押、凍結抵押人的全部財產，抵押物才能確定。即借助於法院公權力確定抵押標的物。不僅如此，浮動抵押權的實現，一定要採用清產還債程序或者企業破產程序，而不能採取普通抵押權的實行方式，且實行浮動抵押權的結果必定是消滅抵押人的主體資格。

    物權法第一百八十一條規定的抵押權，與浮動抵押權有著根本的區別。第一百八十一條規定的抵押權採用一般抵押權的實行方式，由抵押權人與抵押人雙方協商、折價、變賣抵押物，雙方協商不成的，抵押權人可申請法院拍賣抵押物，而無須適用清產還債程序或者企業破產程序。另外，物權法第一百九十六條專門規定了抵押物確定的條件，該條列舉規定的四種情形之一發生時，抵押物即歸確定，無須由法院發佈查封、扣押命令。因此，物權法第一百八十一條創設的抵押權，不同於所謂浮動抵押權，是物權法針對我國經濟生活的現實需要所創設的一項嶄新的抵押制度，屬於第一百九十六條第二款規定的企業財產集合抵押制度的特別類型，應稱為「特別動產集合抵押」。（梁慧星：《物權法》基本條文講解，載《物權法名家講座》第45∼46頁）

    梁先生的觀點是，浮動抵押始終是處於不確定狀態的特種抵押，只有依據公權力、借助司法程序才能確定抵押物；要通過清產還債的強制性措施或者企業破產程序，而不能採取普通抵押權的實行方式解決；浮動抵押是通過法定的程序即時解決債務人十分短暫的短命抵押；物權法第一百八十一條規定的抵押權，屬於一般抵押權。但應稱為「特別動產集合抵押」。

    筆者看過幾個版本的解釋物權法的讀本，其中一個版本的解釋是：

    浮動抵押指權利人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。

    另外一個版本的解釋是：

    浮動抵押具有不同於固定抵押的兩個特徵：第一，浮動抵押設定後，抵押人可以處分抵押財產。所以抵押財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。第二，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，也就是說抵押人可將抵押的原材料投入產品的生產，也可以出賣抵押的財產，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定事由發生後確定的財產優先受償。

    後一個版本的浮動抵押的兩個特徵，前一個版本中也有，內容完全相同。

    對於浮動抵押的概念，筆者還是有些看不懂。猜其中的意思，單就「浮動」二字來拆解，本條款動產集合抵押，確實有以下「浮動」的跡象：首先，抵押的概念是「浮動」的。抵押人以其「現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保」，指的是抵押物是一組財產的類型，並非專指某個財產，也可在「現有的」和「將有的」之間替換；其次，抵押物實體是可以「浮動」處分的。只要是抵押期限未到，或者當事人約定的情形未發生，抵押人可以放心大膽地隨意處分自己的抵押物；其三，大多數情形下抵押人的「浮動」處分權是受法律保護的。動產抵押是不需要嚴格控制抵押物的。總之，抵押權、抵押物、抵押概念都是「浮動」的。

    不過，按照梁教授的觀點來對照，關於浮動抵押的概念，可能有外延不周延的地方，或者有不對版的地方。首先是，浮動抵押是公權力施加的專有抵押類型，如果將公權力的抵押移植到私權力範疇上來，是否混淆了他們的界限？其次是，抵押權的實現形式，是大同小異：「抵押權採用一般抵押權的實行方式，由抵押權人與抵押人雙方協商、折價、變賣抵押物，雙方協商不成的，抵押權人可申請法院拍賣抵押物，而無須適用清產還債程序或者企業破產程序」。其三是，浮動抵押是通過消滅抵押人主體資格的辦法來實現的，而實際上沒有通過這種辦法來實現，根本上與一般抵押權無異。

    浮動抵押，不會是民法學的概念，應當屬於英美法系商法學的範疇。法國、德國、日本的民法中，只有不動產抵押制度，沒有動產抵押制度，所有抵押對象是確定的，就不存在浮動抵押。

    中國物權法將集合的動產列為抵押範圍，具有很重要的開創性意義。因為動產質押、留置後，被抵押權人佔有，不利於抵押人開展工作，也影響到經濟效益的提高。因此，動產集合抵押是試驗田，怎樣精確地定義是個重要問題。

    三、個人的意見

    梁教授做學術數十年，是一個獨立自主、不唯官唯上、治學嚴謹和著述頗豐的老專家。這種優良品格是值得我們永遠學習的。

    回過頭來分析。梁教授將本條款的中心思想命名為「特別動產集合抵押」，筆者也有不解的地方。

    「動產集合抵押」的術語，筆者認為這是十分精確的，高度概括了生產設備、原材料、半成品、產品抵押的集合式性質特徵。可對於「特別」二字費解。如果將物權法第180條第2款「建設用地使用權」所包含的「特別不動產集合抵押」作為對照檢查，仍然屬於「一般」的抵押權。況且文章中講到「第一百八十一條規定的抵押權採用一般抵押權的實行方式」。這裡的「一般」，應當說與「特別動產集合抵押」中的「特別」是齟齬的。

    故本文采納「動產集合抵押」的術語，不採納「特別」的術語，而將「擬定」代替「特別」。

    相關法律：物權法第181條

    相關名詞：

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