正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿660-2

    擬定動產集合抵押概述

    一、基本概念

    擬定動產集合抵押，別稱「浮動抵押」、「特別動產集合抵押」，亦稱擬定動產集團抵押、集成抵押、合成抵押，俗稱擬定動產打包抵押。指當事人為了利用集合動產抵押的綜合指數、發揮抵押的綜合效應、提高抵押的綜合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人將自己的動產抵押予債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就集合抵押物的一部或全部實現抵押權時優先受償，即就抵押人的債務額度，可以就全部抵押物一同清償，也可以就部分抵押物分別或者個別清償。但當事人約定或法定的實現債權事由未發生時，動產抵押人可自由轉移、轉讓和處分現有的抵押財產；當事人約定或法定的實現債權事由發生時，債務人以現有的或將有的同類生產設備、原材料、半成品、產品抵償債務。

    物權法第181條規定：「經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時優先受償。」

    理解以上規定，應當注意以下幾點。

    第一，上述抵押類型，有的稱之為「浮動抵押」，有的稱之為「特別動產集合抵押」，本文稱之為「擬定動產集合抵押」。

    著名法學家梁慧星先生批評說，很多人都把它解釋為「浮動抵押」，是錯誤的。浮動抵押最重要的特點就是始終處於不確定的狀態，必須到抵押權行使時，通過法院發佈抵押權實行公告，查封、抵押、凍結抵押人的全部財產，抵押物才能確定。即借助於法院公權力確定抵押標的物。不僅如此，浮動抵押權的實現，一定要採用清產還債程序或者企業破產程序，而不能採取普通抵押權的實行方式，且實行浮動抵押權的結果必定是消滅抵押人的主體資格……。（梁慧星：《物權法》基本條文講解，載《物權法名家講座》第45∼46頁）

    但是，梁先生又把擬定動產集合抵押標名為「特別動產集合抵押」，有些牽強附會。生產設備、原材料、半成品、產品等抵押品是一般物品，而抵押方法實際上也沒有什麼特別之處。

    本文稱之為「擬定動產集合抵押」。就是說，抵押關係人將特別的和一般的動產準備確定或者再確定集合抵押，可以動態平衡地確定集合抵押。

    第二，上述抵押再進一步分類，便會發現擬定動產集合抵押有企業抵押、小業主抵押、農業生產經營者抵押的主體，有生產設備抵押、原材料抵押、半成品抵押、產品抵押的客體，抵押範圍很廣泛也很方便。

    第三，上述抵押類型中的企業之生產設備、原材料、半成品、產品抵押，更適合最高額抵押，選擇一般抵押也不錯。

    擬定動產集合抵押可以靈活抵押，根據需要和可能，可選擇一般抵押或者最高額抵押。比較而言，更適合最高額抵押。擬定動產集合抵押應當是最高額抵押的第一號種子選手，因為其具有其它抵押形式所不具有的專長。既能打包抵押，又能與不動產聯合抵押；既能擬定一類財產抵押，又能擬定多類財產抵押；既能為現實債權簡單抵押，又能為將來債權連續抵押；甚至於同時擬定個別財產一般抵押與擬定打包財產最高額抵押。

    第四，擬定動產集合抵押是一種新型的動產抵押制度，會成為最主要的抵押類型，大大拓展了抵押權的勢力範圍，對於促進融資、促進經濟發展和完善擔保市場機制、完善抵押權關係和動產抵押法鎖關係等，將起到非常重要的作用。

    擬定動產集合抵押，是中國物權法倡導的嶄新制度，對於中小企業擴大融資範圍和還債擔保有很大的的幫助作用，必將提高企業投資與融資效益，規避不動產擔保抵押的風險和企業因不動產抵押失敗導致關閉破產的風險。擬定動產集合抵押，是邊生產邊加工邊出售「擬定的」抵押物，生產經營絲毫不受擬定動產集合抵押的影響，對於抵押人好處多多，對於債權人即時清償債權更加有利。這種新生事物，已經顯示出旺盛的生命力。與此同時，關於擬定動產集合抵押法理學的研究，已經構成一道亮麗的風景線，格外引人注目。

    二、一般分析

    1.是否最高額抵押

    所謂最高額抵押，是為將來的債權或者為一定期間內連續發生的債權提供抵押擔保。如果擬定動產集合抵押符合這種條件便是最高額抵押，如果擬定動產集合抵押不符合這種條件便不是最高額抵押。擬定動產集合抵押肯定適合一般抵押，但企業之生產設備、原材料、半成品、產品抵押最有條件並且最適合最高額抵押。並且，眾多最高額抵押類型中，大多數是由擬定動產集合抵押發展起來。

    主要原因在於，一是，它可以為將來的債權或者為一定期間內連續發生的債權提供抵押擔保。二是，它容易將不動產結合起來一併抵押擔保。三是，擬定動產集合抵押是最大板塊的抵押類型，其它的擔保類型無與媲美。

    擬定動產集合抵押，到底是一般抵押還是最高額抵押？這個問題估計有許多人沒有考究過。筆者認為，也許在形式上是一般抵押，也許在此內容上不排除有最高額抵押的成分。如果說，生產設備、原材料、半成品、產品的抵押是單一財產單一抵押的，那麼，從形式上到內容上跟一般抵押肯定是一樣的；如果說，生產設備、原材料、半成品、產品的抵押是兩種以上不動產集合抵押，那麼，一種情勢是形式上好像是一般抵押，內容上卻不排除最高額抵押的存在。比如，當事人在擬定動產集合抵押合同成立時，並沒有明確約定對一定期間內連續發生的債權提供擔保，將幾種不動產集合抵押財產當作一種抵押財產來對待，然而，在實際運作過程中卻是分期分批地處分抵押財產和兌現部分債權的。這實際上是一種變相的最高額抵押的形式。另一種情勢是形式上好像是最高額抵押，內容上卻不排除一般抵押的存在。比如，當事人在擬定動產集合抵押合同成立時，也約定了最高不超過一定抵押金額的的極限，然而，在實際運作過程中卻並沒有分期分批地處分抵押財產和兌現部分債權，統統是在抵押期限屆滿後實現債權和優先受償的，這實際上是一種變相的一般抵押的形式。

    筆者沒有正相關的數據資料，但感性認識不是那麼膚淺的。直覺可以告訴我們，擬定動產集合抵押的主要成分是「相當於最高額抵押」，只不過是「最高額抵押」是從抵押擔保的金額來劃分的，而「相當於最高額抵押」是從抵押擔保的整套的動產標的物來劃分的。至於立法專家為什麼要將擬定動產集合抵押歸入到一般抵押的範圍內，估計是為了讓抵押當事人廣開門路、不要限制得過死的緣故。這種立法思路是有一定道理的。

    物權法第207條作出了兜底性規定：「最高額抵押權除適用本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定」，指的是一般抵押權中有的，在最高額抵押權中可能也會有。倘若將擬定動產集合抵押放在「一般抵押權」章節中，有的人會產生錯覺，以為擬定動產集合抵押不適合最高額抵押。

    可以預見的是，擬定動產集合抵押最容易成為最高額抵押，而以企業之生產設備、原材料、半成品、產品抵押最有代表性。

    2.再談浮動抵押

    上面簡要地指出了有關著名的法家批評「浮動抵押」定義的瘕疵問題，而不太贊同他的「特別動產集合抵押」的提法，故另闢蹊徑選定了「擬定動產集合抵押」的新概念。無論如何，做學術研究的應當是獨立思考才能標新立異，才能有所發現、有所發明、有所創造、有所前進，那種唯官唯上、人云亦云、隨波逐流、看風使舵的人是不利於做學術研究的。「浮動抵押」在中國是個新生事物，這種概念又是泊來品，在翻譯外文過程中出現誤差是在所難免的。

    浮動擔保，原本名稱是企業擔保，不只限於動產的「浮動擔保」，不動產和權利也是企業集合擔保的對象。就是說，企業的動產、不動產和權利三種財產與財產權可以一併擔保。浮動擔保，開始時是英美法系的產物，至近代以來才傳授到大陸法系裡來。陳華彬著的《物權法》第525頁至第530頁陸續地介紹了企業擔保，並附帶介紹了浮動擔保。書中指出：「企業擔保，英美法系稱為浮動擔保。近現代各發達國家和地區，大都建立了這一制度。儘管如此，對於何為企業擔保，即企業擔保的概念是什麼，立法與學說仍然未能達成共識，從而也未形成統一的定義。」並指出，「浮動擔保」的概念，是1879年英國馬克諾勳爵在一個企業擔保的案件中提出來，後來逐漸向各國傳承開來的。

    除了「浮動抵押」的定義有疑點以外，立法專家對於「浮動抵押」的特徵與設立條件是有精闢的論述的。立法專家說，浮動抵押具有不同於固定抵押的兩個特徵：第一，浮動抵押設定後，抵押人可以處分抵押財產。所以抵押財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。第二，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，也就是說抵押人可將抵押的原材料投入產品的生產，也可以出賣抵押的財產，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定事由發生後確定的財產優先受償。

    專家認為，設立浮動抵押應當符合以下條件：第一，設立浮動抵押的主體限於企業、個體工商戶、農業生產經營者。只要是註冊了的企業都可以設定浮動抵押。國家機關、事業單位、非農業生產者的自然人不可以設立浮動抵押。第二，設立浮動抵押僅限於生產設備、原材料、半成品和產品。除此之外的動產、不動產、知識產權以及債權等不得設立浮動抵押。第三，設立浮動抵押要有書面協議。協議包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的範圍、實現抵押權的條件等。這裡所說的抵押財產的範圍並不要求詳細列明，比如以全部財產抵押的，可以寫「以現有的或者將有的全部動產抵押」；以部分財產抵押的，可以寫「以現有的或者將有的魚產品、蔬菜、水果抵押」。第四，實現抵押權的條件是不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由。以上資料引自《物權法新解讀》第113頁，這些資料是從另類解讀文本中剪輯出來的。

    相關法律：物權法第181條

    相關名詞：

    擬定動產集合抵押簡析擬定動產集合抵押制度

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