正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿658-2

    不動產抵押範圍概述

    抵押財產與抵押財產權組合型抵押範圍，是主物抵押帶動從物抵押、或者從物抵押帶動主物抵押，以及與民事主體的建築物財產和土地使用權相互關聯的權利組合，或者不動產財產權利與土地附著物組合，統稱為不動產及其權利「主從組合」模式，也是中國不動產抵押組合擔保制度化、物權化的基本模式。

    一、主從合一制度

    「主從合一」是不動產轉讓的一項既定的組合移轉制度，於抵押權方面預示著不動產抵押應當是「主從合押」，只有個別情形例外。如種植業的樹木、莊稼等，可以「主從合押」，也可以「一分為二」，屬於個別情形。「主從合押」的意義在於，主物可以與從物一同抵押，從物也可以與主物一同抵押，這是土地類財產與財產權合二而一的特質決定的。

    主物與從物的劃分（1）當土地上存在建築物，建築物下面存在土地時，建築物是從物，土地是主物。儘管建設用地使用權是用益物權之標的物，建築物是所有權之標的物，建築物卻是依附於土地之上的從物。（2）當土地上存在樹木、莊稼等附著物，樹木、莊稼等附著物下面是土地時，樹木、莊稼等附著物是從物，土地是主物。

    「土地使用權高於建築物所有權」是一個十分特殊的現象，只有土地所有權公有制國家才會有，中國的舊社會不會有，西方國家也不會有。

    「主從合一」制度，如果涉及到房屋或者土地的抵押，必須是「房地合一」的「一併抵押」的制度。如果涉及到未成熟或者未收割的樹木、莊稼的抵押，原則上是「主從合一」制度，正如德國物權法所示的「如無其他規定，應認為讓與應擴及於從物」。

    樹木、莊稼附著於土地之上是不動產，被砍伐、被收割下來後是動產。種植的作物是有生命週期的，特別是樹木的生命週期很長，有的高達數百年、上千年。樹木的生長期越長，經濟用途越大。法律要保障抵押人的權益，必須執行「主從合一」制度。

    二、房地合一制度

    「房地合一」是不動產轉讓的一項既定的組合移轉制度，於抵押權方面預示著不動產抵押應當是「房地合押」，這是完全一致性的「抵押財產與抵押財產權組合型抵押範圍」。儘管此項也可以併入「主從合一」制度之中。

    「房地合一」制度仍然可以「主從合一」制度的法理來闡發，但側重點是不同的。上述的「主從合一」制度提到，「主從合一」制度的外延不夠周延，有個別情形可以機動靈活，不能完全統一起來。然而，「房地合一」制度是可以完全統一起來的既定的組合移轉制度。

    所謂房，本條款指的是建築物，城市房地產管理法第2條關於「房屋」的概念是「是指土地上的房屋等建築物及構建物」，由此可見，房屋與建築物以及構建物幾乎是通用的法律概念。

    所謂地，本條款包括建設用地和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地，土地所有權人和土地使用權人於法定的條件下均可借此設定抵押，是一種土地財產與土地權利犬牙交錯的物權化關係。並不是所有的土地是可以抵押的，更不是可以隨時隨地可以抵押的。中國人口眾多、土地資源緊缺，以及中國土地所有權公有制條件的嚴格限制，決定了民事主體上不能隨便抵押和轉讓土地。不動產抵押組合擔保制度是一項選擇性的法權制度，買賣土地只能是縣級以上政府所能辦得到的事情，儘管抵押土地是一項放權的措施，而範圍上限制是不言而喻的了。

    「房地合一」制度是通用性物權化制度，於地役權中是如此，於抵押權中概莫能外。物權法第164條、165條明文規定了「地役權不得單獨轉讓」、「地投權不得單獨抵押」，規定了「一併轉讓」和「一併抵押」的制度。同理，物權法第182條、183條明文規定了「一併抵押」和「不得單獨抵押、一併抵押」的制度。

    建設用地使用權的「一併抵押」的制度是，如第182條所示，又如第183條所示。就是說，「房地合一」的「一併抵押」的制度，是法定的、強制性的制度。

    三、財產與財產權合一制度

    「主從合一」、「房地合一」兩項抵押制度，歸根結底是不動產的「財產與財產權合一」制度所發揮的作用。

    不動產抵押，從字面上看是抵押財產，而根本上是抵押財產權利。其核心問題，是土地的權利標誌著、維繫著土地財產。沒有土地的權利，土地的財產完全是虛無的，甚至於是違法的。沒有建設用地使用權，建築物所有權是不存在和違法的，不但不能抵押和轉讓，地方政府隨時隨地可以全部予以撤除，甚至於罰款處理。沒有農用土地使用權，地上附著物全部是違法的，也不能抵押和轉讓。

    本條款關於抵押財產與抵押財產權組合型抵押範圍的前三項，無論如何也離不開土地和土地使用權。三項指示，其中有兩項指示了土地使用權。實際上，第一項也包含了土地使用權，只不過是為了行文方便、簡潔而沒有寫上去而已。第一項是總類項，「建築物」涉及到建設用地使用權，「其他土地附著物」涉及到土地承包經營權。

    第三項的指示，是僅指農村「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」可以抵押。

    荒地、未利用地，是一種未定向的准財產，只有開發利用以後才能變成土地財產。管領荒地財產有一個標誌，那就是農用土地使用權，官方語言是「土地承包經營權」。荒地、未利用地使用權的取得，可能存在兩種形式：一種是不正規的取得方式，這類土地，有的地方是隨便開墾，誰開墾誰使用或者利用；另一種是正規的取得方式，即「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」方式，包括二手、三手或以上以這種方式流轉得來的在內。但是，這種或者以上兩種土地使用權，是農民專有的權利，至少目前是這樣子的。

    這麼說來，「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」方式，不僅僅是取得或者抵押客體合格的問題，還有其取得或者抵押主體合格的問題。如果是農村人參與「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地使用權」方式取得其權利，主要是用於農業土地的用途。這是由農用土地專地專用和專人專用制度決定了的大政方針。

    總體上，中國的土地財產抵押制度，是實行兩條腿走路的方針。一條是，城市土地財產的「主從合一」、「房地合一」兩項制度，路子很寬廣，具有強勢的抵押效能。

    所謂土地財產抵押制度，主要指城市的建設用地使用權和建築物所有權，以及地役權之類的財產和權利。另一條是，農村土地財產的「主從合一」、「房地合一」兩項制度，「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」方式為唯一條件與方式，路子很窄小，具有弱勢的抵押效能。

    四、土地財產權優於土地財產制度

    上述講到「主從合一」、「房地合一」兩項抵押制度，歸根結底是不動產的「財產與財產權合一」制度所發揮的作用。如果進一步說明，那麼，「土地財產權優於土地財產」制度是必然的。

    如果我們認真注意一下，「主從合一」、「房地合一」兩項制度，有著許多奇特的現象：同是土地所有權，土地公有制國家與土地私有制國家的做法是不相同的；同是土地所有權，國家的土地所有權優於集體的土地所有權；同是土地使用權，城市的土地使用權優於農村的土地使用權；同是建設用地使用權，出讓型與劃撥型的抵押權利是不一樣的；買賣土地是縣級以上政府的行為，抵押土地是土地使用權人的行為。當我們論述「土地財產權優於土地財產」制度時，又不得不繞過一個大圈子，將以上現象考察完畢。

    土地財產權優於土地財產，可以這樣表述：「城市的土地財產權優於城市的土地財產」，「農村的土地財產權優於農村的土地財產」，結果是：「城市的土地財產權優於城市的土地財產」並且優於「農村的土地財產權優於農村的土地財產」。這種比較，意味著城鄉兩種土地抵押制度的區別。

    不動產抵押，從字面上看是抵押財產，而根本上是抵押財產權利。其核心問題，是土地的權利標誌著、維繫著土地財產。沒有土地的權利，土地的財產完全是虛無的，甚至於是違法的。

    土地財產，是人類用其作為生產資料、生活資料來對待，既可以成為公有財產，也可以成為私有財產。它有現實價值和未來價值，有使用價值和交換價值，還有勞動創造的價值等等。任何財產也沒有土地的使用壽命長，任何財產也沒有土地的升值潛力大。土地財產總體上以公有性為主、以私有性為輔，於土地用途、土地轉讓與抵押方面，限制性條件奇多無比。

    土地財產權，就是人們統治土地財產的權利。如土地所有權、土地用益物權、土地用益權、土地使用權、土地享用權等等一系列權利，時時刻刻維繫著、統治著土地財產。

    「土地財產權優於土地財產」的抵押制度，不妨可以這樣歸納一下：

    （1）土地財產必須建立在土地財產權基礎之上才能成就。否則，土地財產就成為無本之末、無源之水。

    （2）土地財產的抵押必須局限於一定的土地使用權基礎之上才能成就。否則，超出抵押範圍是無效的抵押，不受法律保護。

    （3）建設用地使用權的抵押，或者建築物所有權的抵押，必須遵從「房地合一」的原則進行。否則，縮小抵押範圍是錯誤的抵押，必須予以糾正。

    （4）「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」方式可以抵押，應當與地上附著物一同抵押，當事人另有約定的除外。

    （5）「城市的土地財產權優於城市的土地財產」，「農村的土地財產權優於農村的土地財產」，結果是：「城市的土地財產權優於城市的土地財產」並且優於「農村的土地財產權優於農村的土地財產」。

    （6）地役權抵押與土地使用權抵押，均適用於同一的「主從合一」、「房地合一」兩項抵押制度，體現出「土地財產權優於土地財產」的指導方針與物權效力。

    （7）本條款所列舉的建設用地使用權抵押和農用土地使用權抵押，是中國政策物權背景下產生的特種處分權或者特種抵押權。雖然物權性質是他物權、定限物權和用益物權，可是建築物（所有權）的主物權或者是地上附著物（所有權）的主物權。

    相關法律：物權法第180條

    相關名詞：

    抵押財產範圍概述動產抵押範圍概述

    字數：3888字

    全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務

    一切從現在開始hold住物權法精髓

    當代物權法的開山作

    宏觀物權法的奠基石

    物權法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏觀物權法

    全世界物權法愛好者的良師益友

    1000萬字的尚方寶劍

    從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢

    世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著

    中國品牌

    中國正能量

    《當代物權法百科全書小辭典》

    《解析物權法》

    好書齊欣賞

    潤物細無聲

    啟動防火牆

    遁入物權門

    請瀏覽

    一切都在掌握之中

    電子信箱：qq437116637或627592416