正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿657-2

    抵押財產範圍概述

    一、基本理念

    抵押財產範圍，即指法定的可抵押的不動產和動產標的物範圍，是抵押標的物標準合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客體要件，是抵押合同、抵押行為有效性的重要標誌。這種抵押財產範圍，應當與物權法第173條關於保障性擔保範圍相結合，才能收到一定的效果。

    抵押財產範圍之動產抵押較少由制度物權法介入規範與限制，抵押財產範圍之不動產抵押較多由制度物權法介入規範與限制，而制度物權法的法律效力優於擔保物權法包括抵押擔保物權法的法律效力。國家、集體財產的制度信託所有權是不可忽視的一類財產所有權，以及涉及到公共利益的財產所有權等特殊的財產與財產所有權，對於出資擔保包括抵押擔保在內，有許多禁止範圍與很嚴格的限制範圍，需要引起足夠的重視與認真對待。

    物權法第180條限制性規定：「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建築物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一併抵押。」

    理解上述專項規定，應當注意以下幾點。

    第一，本條款關於抵押財產範圍的規定是專項規定，應當結合物權法第173條關於擔保範圍的綜合規定實行。

    物權法第173條關於擔保範圍的通用性規定，包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現擔保物權的費用等項目。如果實現抵押權時，抵押權人保管過或者代替法院保管過抵押財產，應當包括保管抵押財產的費用在內。

    第二，本條款抵押財產範圍的規定，是針對一般流通領域中具有一定交換價值的可流通、可抵押、可轉讓的財產類型。

    對於抵押財產最起碼的要求，一是法律不禁止流通的財產，二是所抵押的財產必需具體一定的經濟價值、物權價值與交換價值。否則就是不可流通、不可抵押、不可轉讓的財產類型。

    第三，抵押財產範圍不僅僅是不動產、動產，可能包括財產權，如抵押土地使用權，主要是抵押建設用地使用權。

    中國是土地公有制國家，抵押建設用地和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地，只能抵押建設用地使用權和荒地使用權。

    上述所謂抵押「土地承包經營權」應當是筆誤。土地承包經營權是依農民的專項身份權取得的享用權，這是不能抵押和轉讓的。以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地，只能是有償使用的農用地使用權，不是依農民的專項身份權取得的享用權，這是可以抵押和轉讓的。

    第四，債務人或者第三人有權處分的相關財產可以抵押，否則就不能抵押。

    這是一項法定的要件，無處分權人處分他人的財產，肯定要承擔法律責任的。所謂抵押，相當於准處分。能夠抵押就能夠轉讓，不能夠抵押就不能夠轉讓。反過來說，能夠轉讓就能夠抵押，不能夠轉讓就不能夠抵押。

    第五，此類抵押財產範圍基本上為意定的對象，不包括法定的抵押財產範圍在內。

    抵押財產範圍是抵押權關係法的重要組成部分，擔保自由、抵押自願是個民事活動的意思自治主義範疇。因為物權法包括抵押權關係法屬於民法範疇，限於立法權限、法律內容的條件，一般會省略法定的抵押財產範圍。

    第六，法律、行政法規禁止抵押的財產不得抵押，應當注意政策物權法、制度物權法的限制條件與禁止對象。法律、行政法規未禁止抵押的其他財產，與政策物權法、制度物權法發生關聯的，同樣會受到限制。

    尤其是不動產抵押權關係，往往涉及到政策物權法、制度物權法的規範與限制，過去是這樣，將來永遠是這樣。即使是土地私有制國家，不動產抵押權或多或少地與政策物權法、制度物權法發生關聯，背後受到限制的條件是很多的。

    第七，本條款第4項、第5項是物權法在擔保法基礎上新增加的擔保範圍。

    第4項的生產設備、原材料、半成品、產品，第5項的正在建造的建築物、船舶、航空器，這些都是物權法在擔保法基礎上新增加的擔保範圍。學術界認為，增加這些規定，可以大大拓寬抵押財產範圍，有利於促進融資，發展企業經濟，意義非常重大。

    抵押財產範圍，也是擔保範圍的一部分，專指擔保的財產類別、財產形態、財產性狀、財產或財產權利組合，即專指擔保範圍的客體部分。與物權法第173條的「擔保範圍」相配套，形成有機統一的整體。擔保物權的擔保範圍，包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。由此可見，抵押財產範圍，應當包括兩大部分組成，第一部分是抵押的客體範圍即抵押財產範圍，第二部分才是抵押財產的權利範圍，前一部分是基礎要件，後一部分是權利要件，兩種要件的配合，才能建立和穩定抵押財產關係，形成擔保法鎖的物權化機制，為抵押人和抵押權人所利用。

    本條款所列舉的抵押財產範圍，總的劃分是，第（一）至（三）項為不動產抵押範圍，第（四）至（六）項為動產抵押範圍，第（七）項未點名，可能兩者兼而有之。如果再進一步劃分，便會發現，第（一）至（三）項為抵押財產與抵押財產權組合型抵押方式與範圍，第（四）至（六）項為純財產抵押方式與範圍。這是中國的抵押財產制度與土地所有權私有制之國家的抵押制度的根本不同之處。中國的土地所有權公有制決定了民事主體轉讓或擔保土地，只能是轉讓或擔保土地使用權，不能是轉讓或擔保土地所有權，而且，城市與鄉村的轉讓或擔保土地方法也不相同，城市的出讓型與劃撥型土地轉讓或擔保方法也不相同。因此，抵押財產與抵押財產權組合型抵押方式與範圍類型，是土地公有制國家所特有的類型，當然中國也不例外。

    本法本條款第4項以及第181條有一大亮點，就是在擔保法基礎上增補了「擬定動產集合抵押」的抵押財產範圍。立法專家將這種財產抵押定義為「浮動抵押」，中國著名法學家梁慧星先生指出這種說法「是錯誤的」，並特意在對於第181條的解釋中命名為「特別動產集合抵押」。筆者贊同梁先生關於批評「浮動抵押」的觀點，但又覺得他提出的「特別動產集合抵押」定義中的「特別」二字有些怪異，故修改為「擬定動產集合抵押」。不過，我們只不過是對於有關概念是否精確的質疑，一致認為這種物權化大方向基本上是正確的，是很有必要且是利大於弊的。抵押擔保物權立法過程中，確有專家學者不贊成「浮動抵押」（擬定動產集合抵押）的不同意見。而立法專家在多年的研討過程中，發現英美法系和大陸法系中早在19世紀就已經存在大量的立法例，而且一起實行到現在沒有被廢除。

    中國加入世界貿易組織後，商品和技術進出口貿易日益頻繁活躍，很多商法與擔保法也會與世貿會員國接軌，故將「浮動抵押」（擬定動產集合抵押）作為擔保物權立法的內容之一，具有特別重要的開拓性意義。

    二、抵押財產的處分權

    抵押權是亞類或者准用類財產處分權，只不過是抵押擔保關係人即主要責任人或者第三人不能擅自處分抵押財產而已。其處分權的主要規則是：

    1.有權處分的規則。抵押人所抵押的財產是自己的財產，並且對於所抵押的財產有處分權，因此可以據此先天條件而設立抵押財產處分權。這種抵押財產處分權，不是抵押人單方面的財產處分權，應當是抵押人與抵押權人共同控制、監管條件下的階段性的財產處分權。

    抵押人所抵押財產的階段性的「共同處分權」，是可能性、或然性的「共同處分權」，並不是必然性的「共同處分權」。譬如，抵押人以第三人的保證金來清償了債務，也就沒有必要以處分抵押財產為代價來清償債務了。又如，抵押人發生了如本法所示的「擔保物權消滅」的四大類情形之一者，即發生主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權和法律規定擔保物權消滅的其他情形之一的，「共同處分權」也可中途放棄。不過，為了以防萬一，本條款仍然絲毫不懈地規定了「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押」，仍然是必要的前提條件。

    2.適格並適時處分的規則。本法第179條的規定是：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。」指的是適格並適時處分的規則。不到火候就不能拍賣、變賣抵押財產，共同處分或者債權人特別處分抵押財產，也有一套章法需要遵循。當事人意定處分的不行的話，債權人可以申請人民法院來敦促實行。

    本條款指出了「債務人或者第三人有權處分的（抵押財產）」，沒有點明抵押債權人是否可以處分抵押財產。但這並不意味著抵押債權人不能處分抵押財產。從本法第179條以及其他很多條款來看，抵押債權人處分抵押財產的權利肯定是有的，有時候甚至於比抵押人（所有權人）的處分權更加重要，更有權勢，更能夠為法律所保護和各種當事人所接受。抵押債權是由抵押法鎖關係規範與調整的，也由不得債權人和債務人各方有半點的驕傲與虛偽。

    3.指導性與建設性抵押、處分的規則。本條款第（七）項「法律、行政法規未禁止抵押的其他財產」是兜底性規定，關於抵押與處分抵押財產的彈性空間更大。當然，在前面6項中肯定也會出現一些不能抵押與處分抵押財產的範圍的。

    總體上本條款這些規則是指導性與建設性抵押、處分的規則，還有許多需要留意的地方。為了彌補本條款「抵押財產外延不周延」的邏輯欠缺之處，又在第184條特意添加了「下列財產不得抵押」的六大範圍。

    究其實，「可以抵押」與「不得抵押」，全部是指導性與建設性抵押、處分的規則。相信還有的財產會在「可以抵押」與「不得抵押」之間搖擺不定的，至於應當向左轉還是應當向右轉，還要經過實踐來檢驗，不能急於求成，也不好妄下定論。

    相關法律：物權法第180條

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