正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿648-2
物保與人保的要義
一、物保與人保的要義
物保與人保的要義，是指理解於物的擔保與人的擔保並存的情勢下，如果擺平各自的權利與義務，繼而實現理順其擔保關係、正確地保護當事人的合法權益的目的。
物保與人保的要義，就是在物保與人保之意定生效對抗主義大原則上，結合實際情況，按照客觀規律辦事，分門別類地處理好物保與人保的關係，盡量地減少繁瑣的法律程序，節約訴訟資源，同時實現第一責任人與其他責任人之間的良性互動機制，在複雜的擔保關係中刪繁就簡，駕輕就熟，將正確處理本條款中的三種擔保關係落到實處。
一、物保與人保之意定生效對抗主義原則
物保或者人保，自保或者他保，按照當事人的約定來承擔擔保責任，這是一個普遍性的大原則，貫穿了物權法的全過程，這也是債物權的主要特徵之一。
「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務」發生時，在當事人對物的擔保和人的擔保有約定的情況下，應當尊重當事人的意思表示，按約定實現債權或者債務，這充分體現了擔保合同意定生效對抗主義的法律效力，是定分止爭的最好辦法之一。
執行「物保與人保之意定生效對抗主義原則」的主要責任人，是擔保物權的債權人；其次責任人是債務人、擔保人、保證人。如果是執行原則的責任人違反此項原則，造成自己或者他人經濟損失的，後果自負。
二、物保與人保之物保自保先行償付生效原則
當物保與人保、自保與他保並存時，存在自負債務、代理債務和主要擔保責任與次要擔保責任之分，「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務」發生時，辨別方法及「先行償付生效原則」是：
1.當物保與人保並存時，並且沒有約定或者約定不明確時，債務人自己提供物的擔保的情況下，應當先就物的擔保實現擔保債權。
如果說，就全部物保實現擔保債權不足以清償全部債務，或者出現違約金、損害賠償金、實現債權的費用等保證項目，應當由保證人來承擔的情形，則應當由保證人負責餘下債務的完全清償。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。
2.當自物保與他物保並存時，並且沒有約定或者約定不明確時，債務人自己提供物的擔保的情況下，應當先就物的擔保實現擔保債權。
如果說，就全部物保實現擔保債權不足以清償全部債務，則應當由代理擔保人負責餘下債務的完全清償。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。
執行「物保與人保之物保自保先行償付生效原則」的主要責任人，是擔保物權的債權人；其次責任人是債務人、擔保人、保證人。如果是執行原則的責任人違反此項原則，造成自己或者他人經濟損失的，後果自負。
3.當物保與人保並存時，並且沒有約定或者約定不明確時，債務人自己沒有提供物的擔保的情況下，應當先就第三人物的擔保實現擔保債權。
物保人和保證人都是第三人，都是擔保物權的代理人。為了方便起見，債權人應當依然遵從「物保先行」的原則。
如果說，就全部物保實現擔保債權不足以清償全部債務，或者出現違約金、損害賠償金、實現債權的費用等保證項目，應當由保證人來承擔的情形，則應當由保證人負責餘下債務的完全清償。
4.「物保與人保之物保自保先行償付生效原則」的理由
解釋「物保與人保之物保自保先行償付生效原則」，主要理由有以下幾點：
第一，依據擔保的主次責任順序確定先行償付生效次序，是原則性規定。
當債務人提供物的擔保和保證人提供信譽擔保同時並存時，債務人是第一責任人，唱主角，這是由債務人的身份和地位決定了的事實要件；保證人是第二責任人，唱配角，這是由保證人的身份和地位決定了的事實要件。因此，債務人應當以物保先行償付，不足部分由保證人償付。
第二，依據擔保的標的物功能確定先行償付生效次序，是原則性規定。
當債務人提供物的擔保和保證人提供信譽擔保同時並存時，其擔保組合方式往往是債務人提供物保，保證人提供人保。依據上述第一項「先行償付生效原則」，物保人兼債務人、第一責任人之標的物應當遵從「第一責任人先行償付生效原則」，轉化為「物保先行償付生效原則」。
理由之一，是物保與人保的功能定位不同。抵押物、質押物、留置物屬於前置式大宗擔保形式，特別是質押物、留置物的功能作用更是如此；保證金包括利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用等保證屬於後置式小宗擔保形式。按照順序排列，前置式大宗擔保形式優於後置式小宗擔保形式，故「物保先行償付生效原則」成立。這一理由，對於債務人與第三人共同擔保有效，采「物保優先主義」原則執行。
理由之二，是物保與人保的清償機制不同。因為，如果債權人先行行使人保的機制，保證人在履行保證責任後，尚且需要向最終的還債義務人即債務人追索債務，有可能形成新的債務糾紛，對於保證人非常不利。如果債權人先行行使物保機制，就可以避免以上尷尬與煩瑣處境，節約訴訟資源和維權成本。
總之，「債務人物保先行」和「人保後行」是比較公平合理的，儘管物權法調整了個別類型的物保優先主義到物保人保平等主義，擔保的主流依然是物保優先主義。全部由第三人提供物的擔保和保證人提供信譽擔保同時並存時，同樣遵從「物保先行償付生效原則」，也是比較公平合理的。個別類型的物保優先主義到物保人保平等主義，也是比較好的決策，對於債權人優先清償債權多一種選擇，也就多一條路徑。
二、物保與人保的注意事項
根據立法專家的指導性意見，學習本條款，我們應當注意以下兩個方面的問題：
第一，關於新舊法律采物保優先主義還是物保人保平等主義的問題，物權法與擔保法有不一致的地方，應當以物權法為準執行。
擔保法第28條有這樣的規定：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔責任。」其意思，如專家所說的屬於「物保優先主義」。
物權法本條款有這樣的規定：「（沒有約定或者約定不明確）第三人提供物的擔保的，債權人可就該物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。」其意思，由擔保法的「物保優先主義」改變為「人保平等主義」，這是一種情形。
物權法本條款還有這樣的規定：「沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。」其意思，保留了擔保法的「物保優先主義」，並非改變。
綜上所述，從擔保法到物權法，已經「一分為二」了：既有承襲的，也有改變的。
物權法的效力高於擔保法的效力，可依照立法法的有關規定執行，主要理由有二點：一是上位法優於下位法。從表面上看，物權法與擔保法都是法律，但物權法是全國人民代表大會通過的，擔保法是全國****會通過的，其效力地位實際上高於擔保法。這是主要理由。二是後法優於先法。物權法是2007年通過的，是後法；擔保法是1995年通過的，是先法。因此，物權法的效力優於擔保法。故「應當按照物權法的最新規定執行」有法律依據。
著名法學家梁慧星先生在他的物權法專論中，也談到「改變」部分的一些經驗：
……兩種模式，各有其法律依據。例如，我國台灣地區的最高法院1997年台上字第268號判決，採取物保優先主義。但台灣近年修改民法物權編，其修正案第八百七十九條改變為物保人保平等主義。
我們原先的擔保法第二十八條規定采物保優先主義。後來最高人民法院關於擔保法的解釋第三十八條，區分債務人提供的物保與第三人提供的物保，並對第三人提供的物保采平等主義。……（梁慧星：《物權法》基本條文講解，載《物權法名家講座》第44∼45頁）
由此可見，物權法的修改，是經過充分的可行性技術論證了的成熟法條，甚至於比法釋44號的規定更加圓滿。
第二，當出現多個擔保人時，是否在擔保人之間相互追償？立法專家的意見是否定的。
權威立法專家王勝明、姚紅、楊明侖主編的《中華人民共和國物權法解讀》（第374∼375頁）中，解釋本條款時附帶專門談及所謂追償權問題。
物權立法過程中，有一條意見反饋到全國人**工委那裡：有的認為，為了平衡各擔保人的利益關係，應當允許各擔保人之間相互追償，這也符合民法上的公平原則與誠實信用原則。要求將這種內容增加到物權法中去。
專家們駁回了以上觀點。主要理由有四點：一是理論上講不通。除非當事人另有約定。各擔保人之間沒有任何法律關係的存在……；二是從程序上講費時費力、不經濟。應當直接向債務人追償……；三是履行了擔保責任的擔保人不能向其他擔保人追償，恰恰是公平原則的體現。除非當事人另有約定……；四是向其他擔保人追償的可操作性很差。首先遇到的問題就是如何確定追償的數額。在保證與擔保物權並存的情況下確定份額是很難的……。
以上專家的觀點是正確的。不過，擔保人的司法救濟問題，確實是個疑難問題。法定的擔保三角債引發了非法定的糾紛三角債，產生了擔保後遺症。同時，也說明了一個問題：擔保有風險，出資須謹慎。
第三，《擔保法司法解釋》第38條比較詳細，並且目前仍然有效，請讀者大家留意閱讀。
《擔保法司法解釋》第38條全文如下：「同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任。」
相關法律：物權法第176條
相關名詞：
物保與人保的擔保關係
字數：3888字
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