正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿639-2

    擔保範圍之意定與法定

    一、基本理念

    擔保範圍的意定與法定，指擔保範圍的選擇與確定是按照習慣法還是按照成文法的規矩來執行。前者允許擔保合同的雙方當事人來約定，按照雙方達成協議的意思表示來行使權利、履行義務；後者要求債權人和債務人或者提供擔保的第三人依照法律規定來確定擔保範圍。

    擔保物權的擔保範圍之所以會發生意定與法定、半意定與半法定的情形，是由以下幾種原因造成的。

    第一，意定與法定意定與法定，本來是由習慣法和道德法總結而成就的成文法，某些舊思想、舊風俗、舊習慣不是很快就可以改過來的。

    普通物權法和普通債權法中，民事主體的意思自治主義佔上風，儘管合同法、民法通則等法律花了很大的功夫，其中的彈性空間仍然是很大的。擔保物權法和擔保債權法中，經過物權法、擔保法等法律的梳理，已經有了很大的的改觀，其中的彈性空間仍然是相當大的。

    第二，擔保物權的擔保範圍有六大項目，其中有些項目似乎有重複之嫌，通過雙方約定減去其中之一部分也是可行的。

    如違約金與利息、財產損害賠償金這幾項是交叉性概念，為減輕擔保人的負擔，從中減去若干項目也是可以的。但是，當事人無論怎麼刪減，主債權這個項目肯定是雷打不動的。

    另外，保證、定金等非物權性擔保也是常用的擔保方式，當事人也可以設定為擔保範圍。

    第三，出發點還是希望減輕債務人的經濟負擔，以免將擔保物權的擔保範圍定得過寬、過死。

    擔保物權的擔保範圍，本條款共列出了六大項目，他們是：主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。其中，利息、違約金、損害賠償金有部分重複之嫌，當事人可以從其中選擇刪減部分項目，對於減輕債務人的經濟負擔是有好處的。

    擔保範圍的意定與法定，是相輔相成的一組確定方法，不是有很明顯的界限。法定，即由法律要件來確定，應當是意定的基礎，可為意定提供一個平台和保護機制，使意定能夠放手開展活動，而不至於自縛手腳；意定，即由事實要件來確定，應當是法定的延伸，根據需要和可能，當事人可以約定俗成，可以在法定的擔保範圍內進行適當的選擇，而不是完全照抄照搬法定的六項全部擔保範圍來執行。

    本條款給出的六大擔保範圍，包括「主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用」等，其擔保範圍是一定的，但不是全部擔保範圍，如果當事人有需要和可能，還可以甄選其他的擔保範圍。

    意定，可以在上述六大擔保範圍內約定，也可以在其他擔保範圍內約定，但上述六大範圍屬於法定的擔保範圍。

    法定，其範圍已見分曉，如果當事人不滿意，還可以選擇其他的自選範圍，如保證金、訂金和定金等等，雖然是意思自治的項目，法律也可以認可其存在。

    二、一般分析

    1.法定的擔保範圍

    法定的擔保範圍，是指物權法和擔保法所規定的擔保範圍，包括決定性擔保範圍和指導性擔保範圍兩大內容。

    第一，決定性擔保範圍。

    決定性擔保範圍，即不容許當事人隨意性取消的擔保範圍。物權法本條款本位性項目「主債權及其利息」屬於決定性擔保範圍。其中，從法律約束力大小來劃分：

    （1）主債權是特級決定性擔保範圍

    主債權是特級決定性擔保範圍，不容許任何人任何時候改變的鐵定的擔保範圍，即：沒有主債權便不能設立擔保債權，沒有主債權合同便不能設立擔保債權合同；主債權合同無效，擔保債權合同也無效；主債權合同有效，擔保債權合同也有效，為雙方有效；主債權合同有效，擔保債權合同無效，但不影響主債權合同的效力；擔保債權合同有效，不能廢除主債權合同，也不能證明主債權合同無效。

    （2）利息是一級決定性擔保範圍

    利息，即主債權的利息，是一級決定性擔保範圍，從合同成立的第一天開始，主債權的利息範圍便開始生效，並貫穿於擔保物權的全過程。出於維護法律的統一性與嚴肅性考量，一般而論，是不容許當事人改變的擔保範圍。特別是國有、集體企業的債權人，如果擅自免除債務人的利息，國家、集體的財產定會遭受很大的損失。法律不但不允許免除債務人的利息，而且也不允許人為地降低利息。所有這些，都是法定的要求和法定的擔保範圍。

    第二，指導性擔保範圍。

    指導性擔保範圍，即「半指導性半法定性」或者「半法定性半指導性」擔保範圍。懲罰性項目「違約金、損害賠償金」屬於「半指導性半法定性」擔保範圍，鞭策性項目「保管擔保財產和實現擔保物權的費用」屬於「半法定性半指導性」擔保範圍。

    （1）「違約金、損害賠償金」是「半指導性半法定性」擔保範圍

    「半指導性半法定性」擔保範圍，是以指導性為主、法定性為輔的擔保範圍。是四級決定性擔保範圍。

    懲罰性項目「違約金、損害賠償金」屬於「半指導性半法定性」擔保範圍。是法律認定的擔保範圍，但不會強制性要求當事人必須這麼做，只介紹違約金和損害賠償金的功能作用和保護機制，原則上只進行指導，而不強求怎麼著。其餘的一半，可以交由當事人商定。法律並不支持過高的違約金和損害賠償金請求，有權糾正濫用權利的行為。

    （2）「保管擔保財產和實現擔保物權的費用」是「半法定性半指導性」擔保範圍

    「半法定性半指導性」擔保範圍，是以法定性為主、指導性為輔的擔保範圍。是三級決定性擔保範圍。

    鞭策性項目「保管擔保財產和實現擔保物權的費用」屬於「半法定性半指導性」擔保範圍。是法律認定的擔保範圍，是以肯定的方式來確保債權人擔保過程中的保管擔保財產費用和實現擔保物權的費用的收入，對於債務人起著鞭策的作用。同時指導債權人不能收取過高的費用和代辦費用。如果債權人保管擔保人的質押、留置財產未發生什麼費用或者費用很少，債權人應當主動放棄此項物權請求權。

    法定的擔保範圍，有著廣泛的含義和用場。並不局限於本條款的六大項目之中。譬如，下一條款關於「擔保期間擔保財產毀損、滅失或者被徵收等，擔保物權可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等」中的「保險金、賠償金或者補償金」的範圍，也是法定的範圍，即使擔保合同中沒有列舉以上範圍，擔保債權人的權益同樣地受到保護。

    2.意定的擔保範圍

    意定的擔保範圍，指擔保合同當事人約定的擔保範圍。擔保合同當事人可以依據物權法或者擔保法的規定來約定，也可以依據其他法律的規定來約定。可以按照主債權合同的辦法來約定，也可以按照擔保債權合同的辦法來約定。

    總之，意定的擔保範圍可以根據其事實要件來解讀，以區別於原本存在的法定要件，或者在本條款指示的「物權性擔保」六大擔保範圍之內減去若干項目，或者在其他法律指示的保證、定金等「非物權性擔保」範圍之內加上若干項目。

    但是，無論當事人怎麼約定，而「主債權」這種法定的項目是萬萬不能刪除的，否則，擔保範圍、擔保合同、擔保物權、擔保債權、擔保法鎖等等重大事項就成了無源之水、無本之木。因為主債權有以下根本性的功能特徵：（1）主債權是擔保物權的擔保範圍中的核心範圍，在擔保物權關係、擔保法鎖關係中起核心作用。（2）主債權是設立擔保物權的法鎖關係紐帶和和物權調整的催化劑，對於合同關係、物權關係和法律關係、法鎖關係、排他權關係、優先權關係、信託關係和擔保範圍關係等產生了深刻影響與變化。（3）主債權移植到擔保物權的擔保範圍以後，建立了擔保債權的大本營，原債權合同和現債權合同可以產生新的分工協作機制。（4）主債權是擔保範圍中必不可少的核心對象，擔保物權的擔保範圍中，缺少了主債權是根本不行的。總而言之，如果沒有主債權這種核心項目作主，擔保範圍中列舉一百項也是不能成功的。

    物權法第173條關於「當事人另有約定的，按照約定」的規定，指的是當事人在擔保物權的六大擔保範圍內，可以約定減去若干個重複的項目，以使得擔保範圍的設計科學、合理公道和切合實際，適當減少債務人一些負擔。一般而論，抵押權人集中於主債權、損害賠償金和實現擔保物權的費用。其他擔保物權人在此基礎上增加一兩項也是可以的。

    保證、定金等非物權性擔保方式，也是常用的擔保方式，擔保法、合同法等法律也是認可的，擔保物權人也可以根據需要和可能，有選擇性將它們列為擔保範圍內，以增強物權性擔保與非物權性擔保的聯合擔保的效果。

    對於擔保合同中無擔保範圍的處理辦法，是指擔保合同沒有約定擔保範圍的，擔保合同的效力並不因此而受影響，即遵循「有約定的按約定，未約定的按法定」的原則。如質押物、留置物毀損、滅失的事實發生後，即使擔保合同中沒有約定損害賠償，依據物權法第215條、第234條之規定，擔保物權人即財產保管人應當承擔賠償責任。

    按照物權法的擔保範圍來約定，在保證「主債權及其利息」等決定性擔保範圍不變的前提下，應當保證「保管擔保財產和實現擔保物權的費用」等「半法定性半指導性」擔保範圍的落實，對於「半指導性半法定性」擔保範圍「違約金、損害賠償金」進行取捨。其中可捨棄的項目是「違約金」。

    按照擔保法的擔保範圍來約定，主債權合同已經有了保證金和定金等擔保範圍的，擔保債權合同中可以適當地捨棄，以免過於重複，浪費合同資源。其實，物權法沒有將保證金和定金列入其中，就是為了避免過多過濫的擔保範圍，同時嚴格區分擔保合同與一般合同，突出擔保合同的地位與作用。

    意定的擔保範圍，是意思自治的擔保範圍，是針對性或者可選擇性的擔保範圍。當事人約定的擔保物權的擔保範圍，可以與本條第一款六大類別擔保範圍不相同。譬如，當事人可以約定抵押權的擔保範圍只限於主債權、損害賠償金、實現擔保物權的費用，不包括利息。這是合同法意思自治原則在擔保物權中的一定體現。本條款規定「當事人另有約定的，按照約定」，主要指的就是這種意思。

    相關法律：物權法第173條

    相關名詞：

    擔保物權的擔保範圍

    字數：3888字

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