正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿635-2

    擔保範圍之主債權

    擔保物權的擔保範圍，本條款共列出了六大項目，他們是：主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。其中，主債權是成立擔保物權的必要條件，其他是是成立擔保物權的輔助條件。

    傳統擔保法和傳統合同法中的保證金、訂金和定金等項目，暫行未有規定，因為與擔保物權沒有關聯或者關聯不大。

    一、主債權

    主債權，指債權人與債務人之間因債的法鎖關係所發生的原本債權，一般是指擔保債權以上的原始債權，標誌著債權人在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬、無因管理、補償貿易等經濟活動和民事活動中開始發生的債的權益。主債權也應當包括主債權之利息、違約金、損害賠償金的小擔保或者現實的債的權益，但這些小擔保債權法鎖會併入主債權法鎖，應當與抵押、質押、留置等大擔保債權法鎖區分開來，以免於發生混淆與誤會。

    債權人與債務人之間在經濟活動和民事活動中開始發生的債的法鎖關係，是一級的、本初的法鎖關係，也是擔保債權債務法鎖關係的債基關係。借貸發生的債權為金錢債權，買賣、補償貿易、加工承攬發生的債權有金錢債權和交付貨物的債權，貨物運輸發生的債權為交付貨物的債權，無因管理發生的債權為提供勞務的債權等等。以上列舉的是本義的債權，實際上還有引申義債權。如補償貿易、加工承攬發生的債權，也可能發生提供勞務的債權等。

    主債權合同所承載的適用範圍是保證範圍，除了擔保範圍所具有的利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用所具有的相同或者相似的範圍以外，還包括保證金、合同訂金或者定金之類的保證範圍。

    保證金，是保證人向債權人提供一定數額的價金或者金錢。保證人是主債權合同的第三人。保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者負連帶責任；保證人履行債務後，有權向債務人追償。

    訂金，是合同當事人之間約定的合同履行的預付金。如在買賣、貨物運輸、加工承攬等合同中，買方向賣方、委託運輸與受托運輸方、委託加工承攬與受托加工承攬方雙方簽訂合同時，由債務人向債權人下的訂金，以示承諾。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回；給付訂金的一方不履行債務的，債權人有權收繳訂金據為己有；接受訂金的一方不履行合同的，應當全額返還訂金。

    定金，是合同當事人之間約定的合同履行的預付的決定承諾金。當事人一方在法律規定的範圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回；給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

    合同「訂金」與「定金」，僅一字之差，其約束力與約束範圍是不同的。訂金，屬於不平等約束的預付金，只針對出預付金一方當事人的約束，對於接受訂金一方當事人並無約束力。定金，屬於平等約束的預付金，對於出定金和收取定金的雙方當事人都有約束力，對於接受定金一方當事人的約束力更大。

    民事通則第89條有關於「定金」的規定，而沒有「訂金」的規定，有限制不平等合同的意思。在「法無明文規定不為錯」潛規則下，合同「訂金」形式仍然是客觀存在的事物。

    二、主債權合同與法鎖

    「主債權」是特級決定性擔保範圍，不容許任何人任何時候改變的鐵定的擔保範圍，即：沒有主債權便不能設立擔保債權，沒有主債權合同便不能設立擔保債權合同；主債權合同無效，擔保債權合同也無效；主債權合同有效，擔保債權合同也有效，為雙方有效；主債權合同有效，擔保債權合同無效，但不影響主債權合同的效力；擔保債權合同有效，不能廢除主債權合同，也不能證明主債權合同無效。

    物權立法時，有的學者即提出，擔保物權合同成立以後，主債權合同已經完成了歷史使命，應當宣佈主債權合同無效。大多數學者則認為，應當維護擔保物權的統一性、嚴肅性和權威性，原則上，主債權合同有效則擔保債權合同有效，主債權合同無效則擔保債權合同無效，但不能說擔保合同有效而主債權合同無效，因為主債權合同與擔保債權合同是一脈相承的。

    客觀上或者宏觀上，主債權合同上搭載著普通法鎖，擔保債權合同上搭載著擔保法鎖，兩條法鎖鏈接為一條長法鎖。（1）當主債權合同上包括利息、違約金、損害賠償金等「小擔保」連同主債權一起併入擔保債權合同，並且全部的擔保債權已經實現，那麼，也等於主債權也已經全部實現。此時也僅僅在此時，前後兩條法鎖可以解除，主債權合同因完成任務而可以視為「無效」，但其主債權合同證據仍然有效。（2）當主債權合同上包括利息、違約金、損害賠償金等「小擔保」連同主債權一起併入擔保範圍，並且部分的擔保債權已經實現、部分的沒有實現，那麼，也等於主債權也只能是部分實現。即使是擔保債權法鎖關係已經解除，而主債權法鎖仍然沒有解除。倘若過早地宣佈主債權合同無效，主債權法鎖就會被人為斬草除根了，剩餘的債權如何實現？剩餘的債務如何清償？（3）當主債權合同上包括利息、違約金、損害賠償金等「小擔保」連同主債權部分地併入擔保債權合同，那麼很明顯，即使是擔保合同債權全部實現，擔保債權法鎖關係已經解除，主債權仍然沒有全部實現，主債權法鎖關係沒有解除，主債權合同仍然需要履行。倘若過早地宣佈主債權合同無效，主債權法鎖就會被人為斬草除根了，剩餘的債權如何實現？剩餘的債務如何清償？總之，那種「擔保物權合同成立以後，主債權合同已經完成了歷史使命，應當宣佈主債權合同無效」的論點失之偏頗，是斷不可取的形而上學觀點。

    三、主債權的法律意義

    第一，主債權的法律意義，等於說主債權合同的法律意義。主債權是擔保物權的擔保範圍中的核心範圍，在擔保物權關係、擔保法鎖關係中起核心作用。

    在擔保物權的擔保範圍中主債權是必不可少的最主要的項目，而且對於利息、違約金、損害賠償金這幾個主項目產生直接影響和附隨債權，對於保管擔保財產和實現擔保物權的費用這幾個次項目產生間接影響。

    主債權是原始債權，存在於普通債權合同中。普通債權合同對於債務人的約束力比較低，債權人在其中沒有任何優勢和優先受償權，欠債不還成了普遍現象和最棘手的問題。為了解決普通債權合同約束力比較低的問題，債權人與債務人通過簽訂擔保合同，將主債權的全部或者部分清償債務的責任轉移到擔保合同，並且通過設立抵押權、質權和留置權等辦法，來增強合同履約率和清償債務的壓力、原動力。

    顯而易見，沒有主債權，簽訂擔保合同和設立抵押權、質權和留置權等擔保物權就無從談起，增強合同履約率和清償債務的壓力、原動力也無從談起。

    擔保物權的擔保範圍中主債權，是設立擔保物權、優先受償權的法定的要件。沒有主債權，根本就無從談起。擔保物權的擔保範圍中其他的幾個項目，基本上是設立擔保物權、優先受償權的約定的要件。沒有利息、違約金、損害賠償金和保管擔保財產和實現擔保物權的費用這幾個項目，擔保合同也可以成立，只不過是對於鞏固擔保物權的擔保範圍可能產生不利影響而已。

    主債權可以不依賴於利息、違約金、損害賠償金而獨立存在，但利息、違約金、損害賠償金會依賴主債權而設立而發展。主債權既是金錢工具、金融工具等經濟工具，又是債權工具、物權工具和法律工具。主債權是擔保物權關係、擔保法鎖關係的摩天輪，是強大的經濟槓桿與物權槓桿。因此，主債權是擔保物權的擔保範圍中的核心範圍，在擔保物權關係、擔保法鎖關係中起核心作用。

    第二，主債權是設立擔保物權的法鎖關係紐帶和和物權調整的催化劑，對於合同關係、物權關係和法律關係、法鎖關係、排他權關係、優先權關係、信託關係和擔保範圍關係等產生了深刻影響與變化。

    擔保物權的法鎖關係，是從普通法鎖關係鏈接到擔保法鎖關係方面來的。其中的媒介與催化劑就是主債權。主債權的催化作用，有一條運行機制和運行路線：（1）合同關係方面，從普通合同、債權合同升格到擔保債權合同。（2）物權關係和法律關係方面，從普通物權關係升格到擔保物權關係，從普通物權法系升格到擔保物權法系。（3）法鎖關係方面，從普通法鎖關係升格到擔保法鎖關係。（4）排他權關係方面，從所有權保護主義的排他關係升格到債權保護主義的排他關係。（5）優先權關係方面，從無優先受償權升格到有優先受償權，並可以從抵押權、質權和留置權中篩選出等級制優先受償權。（6）信託關係方面，從普通合同中簡單的定金保、保證保升格到物保、人保兼權利保，從普通合同的利息、違約金、損害賠償金會升格到擔保合同利息、違約金、損害賠償金會。（7）擔保範圍關係方面，主債權強勢於利息、違約金、損害賠償金會和保管擔保財產和實現擔保物權的費用這幾個項目。

    第三，主債權移植到擔保物權的擔保範圍以後，建立了擔保債權的大本營，原債權合同和現債權合同可以產生新的分工協作機制。

    主債權移植到擔保物權的擔保範圍以後，主債權並沒有立即消滅，新的分工協作機制業已形成。這個時候有3種選擇方式：（1）普通債權合同中全部的主債權並隨附債權轉移到擔保債權合同中來，相當於兩個債權合同合併為一個債權合同。（2）普通債權合同中部分的主債權並隨附債權轉移到擔保債權合同中來，相當於兩個債權合同分工協作機制。（3）普通債權合同中部分的主債權轉移到擔保債權合同中來，相當於兩個債權合同分工協作機制。

    主債權是數量化、貨幣化的工具，在普通債權範圍和擔保債權範圍內，都可以充分發揮其經濟槓桿與物權槓桿、債權槓桿的綜合作用。直接以金錢清償債務，或者以擔保財產的價款、實物清償債務，主債權是參照標準，又是數量化、貨幣化的工具。因此，主債權各個方面的表現非常出色，幾乎是神通廣大的，不愧為世上第一的擔保物權的擔保範圍。

    相關法律：物權法第173條

    相關名詞：

    擔保合同擔保物權的擔保範圍

    字數：3888字

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