正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿636-2

    擔保範圍之利息與違約金

    擔保物權的擔保範圍，本條款共列出了六大項目，他們是：主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。其中，利息是因主債權而產生的附隨債權，違約金的性質與損害賠償金大致相當。

    傳統擔保法和傳統合同法中的保證金和定金等項目，暫行未有規定，因為與擔保物權沒有關聯或者關聯不大。保證金和定金定義為非物權性擔保，抵押權、質權、留置權屬於物權性擔保。

    一、利息

    利息，指實現擔保物權時主債權項目延續下來的所應產生的一切收益，即廣義上的利息。計量辦法一般是以銀行同期定期利率為參照標準。與民間借貸的利率不同，民間借貸的利率最高不超過銀行同期利率的4倍。如銀行年利率3%%uff0c那麼，民間借貸的利率最高不超過12%%u7684漲幅。並且一般適用於單利率，不計復利率（利滾利）。

    利息是因主債權而產生的附隨債權，附隨債權法鎖從普通債權合同中鎖起，鏈接到擔保債權合同，直至完全清償債權時為止。如果擔保物權實現後仍然遺留債務未獲清償，附隨債權法鎖並未完全解除，債務人仍然可以享受餘下未清償債權的利息。就是說，所謂利息，是從產生主債權之日起計算，直至主債權完全消滅時終止的。擔保物權人享受利息權，既未加權、也不減權，屬於平權，並不是懲罰性附隨債權，違約金才是懲罰性債權。

    一般而論，金錢債權都有利息，並且按主債權的千分比按每日計算，如果擔保物權人不能獲得利息，那麼擔保物權人會遭受精神損失，金錢債權每天都在蝕損之中。因此利息當然應當在擔保範圍之內。利息可以按照法律規定確定，也可以由當事人自己約定，但當事人的約定，不能違反法律規定而約定過高的利息，否則超過的部分的利息無效。

    狹義的利息，是指放貸、存款、合同交易等活動中所產生的本金以外的金錢收益。

    廣義上的利息，可以是本金以外的金錢，也可以是本物權以外的物權，也可以是本債權以外的債權，也可以兩項以上兼而有之。這一部分，是其他法律不曾有過的概念。除了主債權上的利息以外，違約金、損害賠償金等另類主債權也可以計算利息，以維護債權人的合法權益。

    就是說，擔保物權中的利息，不僅僅是專門為債權人所設立，甚至於債務人也可以設立；也不僅僅單指經濟學或者金融學意義上的利息，還包括物權學、債權學意義上的利息。

    擔保物權之利息，可以是金錢的債權收益，也可以是物的債權收益，權利人完全可以根據擇優原理來選擇更有意義的利息。擔保物權是個很不錯的收益工具，從擔保物權設立時開始，便可運用擇優原理來選擇是金錢利息還是不動產利息。債權人可以這樣設計：好吧，你們（債務人）把房子抵押（質押、留置）給我吧。因為房屋是不斷大幅度升值的，金錢是不斷貶值的，債權人非常歡迎得到不動產擔保和不動產物權的利息。

    一般來說，金錢債權都有利息，這在主債權、擔保債權中比較普遍通行。利息可以按照法律規定確定，也可以由當事人自己約定，但當事人不能違反法律的規定而約定設置過高的利息，否則超過的部分無效。

    為什麼說「擔保物權之利息，可以是金錢的債權收益，也可以是物的債權收益」？簡單地說，這是由擔保物權的特色形成的功能定位。

    擔保物權，是以交換價值為中心、以優先受償和完全清償債權為目的、以抵押權質押權留置權為手段，將主債權合同與擔保債權合同聯為一體，將債權法鎖與物權法鎖聯為一體。由此可見，擔保物權之利息實現，一如擔保債權的實現，債權人可以靈活多樣、優化選擇，並且具有一定的主動權。金錢的債權收益，主債權、一般債權利息中是最常用的收益方法，擔保債權中肯定不會放過；但是，不以收取金錢的債權利息為目的，而以收取物權利息為目的，這是擔保物權的特色，也是擔保債權人的特權，而且是這種收息方法是越來越盛行，特別是在房地產抵押權實現包括其利息實現，是最火爆、最盛行的利息。

    二、違約金

    違約金，指按照當事人的約定，一方當事人違約的應當向另一方支付的金錢數額，即相當於行政法方面通行的「罰款金」。違約金是經濟活動或者民事活動中常用的約束方法，一般是債權人對於債務人的一種約束方法。違約金低於或高於經濟損失而發生爭議時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以確定。

    違約金，是守約人對違約人或者債務人懲罰性措施，參考主債權總金額的百分比而對違約人或者債務人進行總體上的經濟制裁。擔保行為法中，只有因債務人的違約行為導致不能履行債務時，違約金才可以納入擔保物權的擔保範圍中執行。

    違約金與損害賠償金同屬於懲罰性擔保範圍。違約金所指的要件是單方面毀約等違約的事實，無論毀約方是否對於守約方造成了經濟損失，守約方都可以請求支付違約金。損害賠償金所指的要件是人身、財產損害的事實，否則，當事人不能行使損害賠償請求權。

    債務人提出的債權人應當支付的違約金，也可以稱之為「反違約金」，是針對債權人提出的違約金請求進行反限制的約束方法。尤其是在抵押、質押、留置的過程中，對於擔保人處於不利的地位，為防止擔保物權人濫用權利，債務人有權於擔保期間擔保「反擔保」。違約金的請求權就是其中之一。

    有法學家提出「在擔保行為中，只有因債務人的違約行為導致不能履行債務時，違約金才可以納入擔保物權範圍」這句話，似乎應當一分為二地本質地看待此類事件。債權人、債務人各方只要合乎條件，都可以要求對方支付違約金，債務人合理合法的違約金同樣地受法律保護。如財產質押、留置過程中，債權人負有履行保管財產不受毀損、滅失的義務，這是法定的義務，無論擔保合同中是否已經寫上違約金和損害賠償金的項目，質押人、留置人等債務人都可以在事後主張這種權利。

    「債務人」這個概念，是應當動態地對待，不是一成不變的。譬如，擔保人為了確保清償債務，將自己的財產或者財產權利質押、留置於擔保物權人，所有債務清償完畢以後，債權人、擔保物權人遲遲不歸還其財產或者財產權利。然而，擔保合同中，債權人、擔保權人主張了對方違約金的條文。到得債權人違約時，僅能行使「返還原物請求權」，這是顯然不公平的。違約金是罰款金，「返還原物」僅相當於本金，兩者之間的價值或者交換價值相差太遠。

    當所有債務清償完畢以後，債權人遲遲不歸還其財產或者財產權利的事實發生以後，原債務人一躍而成為債權人，原債權人一下子而成為債務人，並將「在擔保行為中，只有因債務人的違約行為導致不能履行債務時，違約金才可以納入擔保物權範圍」的法律要件並軌起來執行才對。

    按照通說，當事人約定了違約金，一方違約時，應當按照該約定支付違約金。如果約定的違約金低於造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；如果約定的違約金高於造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。所以，在計算擔保範圍時，違約金應當以人民法院或者仲裁機構最終確定的數額為準。

    涉及到違約金問題時，應當關注以下幾個問題：

    第一，違約金問題，是債權人和債務人雙方的維權的權利，不是債權人單方面的權利。

    既然在主債權合同中雙方都可以提出違約金的主張，那麼，同樣道理，在擔保合同中雙方都可以提出自己的主張。最好是「一對一」的方式解決，如債權人在擔保合同中提出了違約金的主張，那麼，（1）債務人在擔保合同也提出違約金的主張；（2）如債權人在擔保合同中沒有提出違約金的主張，那麼，債務人在擔保合同也不要提出違約金的主張；（3）如債權人在擔保合同中沒有提出違約金的主張，而債務人在擔保合同卻提出違約金的主張，一般而論，應當是屬於過分超前的主張。第3點供供參考。擔保合同中，債務人處於弱勢地位，如第3點發生後，債權人會利用自己的優勢地位進行反制，對於債務人可能會更加不利。

    第二，違約金問題，是依據約定的執行，還是依據法定的執行。

    以上問題，需要具體情況具體分析。應當這樣辦理，是否更加合理一些？

    先看約定的執行。

    （1）債務人違約的事實行為已經發生，債權人有權依據擔保合同約定收取債務人的違約金；

    （2）債務人違約的事實行為已經發生，債權人無擔保合同約定，不能收取債務人的違約金；

    （3）債權人違約的事實行為已經發生，債務人有權依據擔保合同約定收取債權人的違約金；

    （4）債權人違約的事實行為已經發生，債務人無擔保合同約定，不能收取債權人的違約金；

    再看法定的執行。

    （1）債務人違約的事實行為已經發生，債權人無擔保合同約定，但主債權合同中有約定，債權人有權依據主債權合同約定收取債務人的違約金；

    （2）債務人沒有合同記載的違約行為，但擔保物或者擔保的權利，或者違反了公共利益、國家利益的制度，或者損害了知識產權人的根本利益，同時因虛假擔保合同對於債權人造成被罰款等實質上、精神上的損害，債權人有權依據法律規定收取債務人的違約金；

    （3）債權人違約的事實行為已經發生，債務人無擔保合同約定，但主債權合同中有約定，債務人有權依據主債權合同約定收取債權人的違約金。

    以上三種「法定的執行」是主要的例子，如果對照合同法第52條五大類「無效合同」來排列，還可以舉出一些可以法定執行的地方。

    關於違約金的計算標準，一般是與銀行存貸款利率掛鉤執行的。由於銀行存貸款利率實行浮動制度，法學界也不好對此作出斷定式的解釋，只能是順其自然。

    最高人民法院法釋8號批復中「參照中國人民銀行1996年4月30日發佈的銀髮156號《關於降低金融機構存、貸款利率的通知》的規定，目前，逾期付款違約金標準可以按每日萬分之四計算」的內容刪除（法釋34號）。

    目前商業銀行的貸記卡消費，逾期付款違約金標準可以按每日萬分之三計算，擔保合同違約金計算標準，以此參照應當可行。

    相關法律：物權法第173條

    相關名詞：

    擔保物權的擔保範圍

    字數：3888字

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