正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿631-2
擔保合同
一、擔保合同
擔保合同，亦稱主債權合同的從合同，是相對於主合同即主債權合同而設立的新式合同，是抵押合同、質押合同、留置合同中承載債權債務關係的合約文本，依照本法、擔保法和合同法等法律規定的擔保範圍、擔保方式、擔保規則進行簽訂和執行。其依附於主債權合同的債權債務關係而設立，為主債權合同的順利實現有利的條件，目的在於確保債權人清償債權獲得優先受償權、完全受償權的實現創造便利的條件。雖然是從合同，但可以起到主合同不能起到的特殊作用，一般可以代替主合同進行運作，擔保合同比一般債權債務合同更具工作效率和執行清償債權債務的效力，表現為第二重的、加強型的、以不同方式擔保的法鎖關係。
所謂主合同、從合同，只不過是相對性的說法。擔保合同的約束力一向優於普通合同的約束力，實質上有「反客為主」、「喧賓奪主」的出色表現，起到普通合同包括普通債權合同力所不及的客觀效果。
物權法第172條明確規定：「設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。」
理解上述規定，具有重要的現實意義。
第一，使得我們認識到依法訂立擔保合同的重要性，以及主從合同、主從債權債務之間的連續關係。
設立擔保物權是一件嚴肅的事情，標誌著當事人從普通合同關係邁向擔保合同關係，從普通物權關係邁向擔保物權關係，從普通債權關係邁向擔保債權關係，表現出債權人要對於債務人財產的佔有權、收益權、處分權進行有目的的限制，逆轉所有權保護主義方針政策，實施擔保債權保護主義方針政策，能夠讓債權人有目的有計劃地實現擔保物權、優先清償債務，鞭策債務人及時還債，以免發生債權損失。
債權人在借款、買賣、貨物運輸、加工承攬、無因管理過程中產生了主債權合同，對於當事人雙方產生了約束力。但在未簽訂擔保合同之前，當事人仍然以普通合同關係、普通物權關係和普通債權關係的面目示眾，對於債務人及時還債的約束力並不強。一旦簽訂擔保合同，債權人便可對於債務人的擔保財產進行佔有控制，充分調動債務人及時還債的積極性，從而維護法律的公平正義事業。
擔保合同與主債權合同的關係，是從合同與主合同的主要意思連接、方式拓展、執行力加強的程序上「從屬性」、主要內容「自主性」的又關聯、又獨立的新型債權債務合同。
主債權合同，是記載債權債務標的金額或者權利價值、交換價值的原本合同、參照合同。主債權，是指債權人與債務人之間因債的法鎖關係所發生的原本債權。例如金錢債權、交付貨物的債權或者提供勞務的債權、權利債權等原本債權，於未成立擔保合同之前，表現為第一重的、普通的、單薄型的債權債務法鎖關係。
關於擔保合同與主債權合同的連續性，這是物權法對於擔保法的改進工作。擔保法第5條原來規定「當事人可以約定，主債權債務合同無效的，擔保合同有效。」認為一旦簽訂擔保合同，可以將主債權債務合同廢除。擔保法的合同內容除了抵押權等物權性擔保以外，還包括保證、定金等非物權性擔保，其是參照國際貿易中見索即付、見即付的保證合同，才作出那樣的規定。但在執行過程中，欺詐性合同、損害公共利益和國家利益的合同明顯增加，負面影響很大，故物權法對於擔保法的上述規定進行了改進。
第二，使得我們認識到無效合同的嚴重性，以及各自承擔相應的民事責任的分界線。
物權法不是無原則地尊重與保護主債權合同。一方面對於無厘頭的廢除主債權合同表示反對，另一方面對於主債權合同無效的進行堅決反對。
主債權合同無效導致擔保合同無效的情勢下，雖然不存在履行擔保義務的問題，但債務人、擔保人或者債權人並非不承擔任何法律後果。民法通則第61條、合同法第58條有同樣的規定，合同無效後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。侵權責任法對於個人責任、共同責任、連帶責任和免除與部分免除責任等方面都有明確規定。
主債權合同無效和擔保合同無效，對於國有企業、集體企業和股份制等企業而言，責任人不僅僅要承擔民事責任，還有可能要承擔企業責任、行政責任甚至於刑事責任。物權法、擔保法、合同法、企業國有資產法等法律法規，一概嚴密關注各種無效合同，懲治合同欺詐、擾亂市場經濟秩序和破壞公共財產的違法犯罪行為。
第三，使得我們認識到法鎖關係理論的重要性與可靠性，瞭解擔保物權成立前後以及未完全清償債務的一連串法鎖關係法的現實意義。
法律和通說上常常講「債權債務關係」，而未講「法鎖關係」。但是，債權債務關係的詞語是生硬的、靜態的、片面的，不能全面反映債權債務關係的變化情況、連續過程和法律約束力的重要性。然而，法鎖關係可以反映債權債務關係發生、發展、變化和消滅的全過程，同時可以據此檢驗普通合同、普通債權合同和擔保合同的有效性。
有債權債務關係只是合同關係和法律關係的表象，而法鎖關係是合同關係和法律關係的實質。擔保法鎖關係鎖定了債務人、擔保人和擔保物權人，鎖定了擔保財產，鎖定了債權人對標的物的佔有控制權或者特別處分權和優先受償權，不再是可執行與不可執行的問題了，而是必須執行的問題了。有債權債務關係，並不必然執行清償債權債務，當事人或許可以放棄債權呢。只有在債權債務關係之上成立法鎖關係，才必然執行清償債權債務。
由單一的債權債務法鎖關係加工成雙重的債權債務法鎖關係，需要借助於加權的工具是擔保。成立擔保合同的目的，是為了使債權人的債權得到優先清償或者完全受償、債務人的債務順利清償或完全清償。成立擔保合同的方式，需要瞭解主債權合同的全部內容，不需要完全照本宣科地複製主債權合同的內容，而債權債務標的金額或者權利價值、交換價值的內容是必需的。
二、兩種不同類型的擔保合同
同為擔保合同，物權法之擔保合同與擔保法之擔保合同因側重點和新舊規制不同而不同。儘管他們是一脈相承的擔保法律。
物權法之擔保合同與擔保法之擔保合同的相同點，在於以下幾點：
一是成立擔保合同的基本條件相同。都是需要先有主債權合同，然後才有擔保合同；
二是程序上「從屬性」、主要內容「自主性」相同。擔保合同成立之前依附性的必經程序，成立之後獨立運作等性質和情形均相同；
三是法鎖關係均相同。兩者都是債權債務的雙重法鎖關係，一鎖主債權合同的債權債務，二鎖擔保合同的債權債務。
物權法之擔保合同與擔保法之擔保合同的不同點，在於以下幾點：
一是擔保範圍有所不同。物權法僅規定抵押權合同、質押權合同、留置權合同三種合同，擔保法規定的合同有保證合同、抵押合同、質押合同、留置合同和定金合同五種合同。
物權法權威專家認為，保證、定金不屬於擔保物權調整範圍，因為他們缺乏物權特徵。但是，專家們又承認貨物運輸、加工承攬、無因管理、補償貿易等都可以設定擔保物權，這與擔保法的規定是一致的。
二是主體對像有所不同。物權法權威專家認為，國家行政行為（如稅款）、司法行為（如扣押產生的費用）等，不屬於物權法調整的對象。擔保法不排除國家機關作為保證人等擔保人出現。
三是清償條件有所不同。物權法強調債權優先、完全受償和債務完全清償，擔保法沒有這些關鍵內容。
四是主債權是否有效的觀點有所不同。
物權法的規定是死的，主債權合同無效，擔保合同一律無效。擔保合同設立以後，不可以人為地消滅主債權合同。擔保法的規定是活的，一方面也承認「主合同無效，擔保合同無效」，另一方面又規定「擔保合同另有約定的，按照約定」（擔保法第5條）。
物權法權威專家認為，法律如果允許當事人作出主債權債務合同無效、擔保合同仍有效的約定，那麼，即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。並且指出，擔保法允許約定的情形，是針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證合同。物權法只調整抵押權等物權性擔保，不在物權法中作這樣的規定是合適的。（王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國物權法解讀》第363頁）
由於擔保物權法與擔保法擔保範圍有所不同、主體對像有所不同、清償條件有所不同和主債權是否有效的觀點有所不同，決定了以上兩大類擔保合同的內容和方式不同，設立和消滅的條件也有所不同。特別是第四個不同點，是理解本條款需要注意的事項。
「兩種不同類型的擔保合同」的問題出現，至少可以說明以下兩個問題：
一是合同法律效力取向。物權法的擔保內容與擔保法的擔保內容，有不一致的地方，依照立法法的相關規定，同一立法機關制訂的同一類型法律存在不一致的內容，後法的效力優於前法的效力。據此推定，物權法規定的擔保合同的要求效力優於擔保法擔保合同的要求效力。
二是物權保護力度。物權法擔保物權保護的力度大於擔保法的保護力度。這也是物權法的特長之一。對於各種擔保物權，重在理順各種物權關係和法鎖關係，從而制訂出十分重要的擔保債權保護措施「債權人優先受償權、完全受償權」和「債務人完全清償義務」，這一規定，比擔保法更加明確，物權保護的力度更大。這第二點，對於債權人和代理擔保的債權人都非常重要。
根據以上「兩種不同類型的擔保合同」的優化選擇，凡是涉及到抵押權、質權和留置權的擔保合同，應當盡量地以物權法的原則、內容、方法、物權請求權等方面的規定為藍本是最優化選擇。這是一種適用範圍的忠告，並無貶低擔保法的意思。
相關法律：物權法第172條
相關名詞：
擔保合同的從屬性與自主性
字數：3888字
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